Myndighedernes spilleregler Specialistadvokat (L) Jacob Brandt

Disposition Udvikling af forurenede ejendomme Jordforureningslovens § 8 og Nimbus-dommen Øvrige krav til vilkårsfastsættelse, herunder Kravet om klarhed og præcision Konkret vurdering Proportionalitetsprincippet Forsigtighedsprincippet

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 1 og 2: Tilladelseskravet: Ændret anvendelse: ”Når en ejer har modtaget underretning om kortlægning, jf. § 12, stk. 1, skal ejer eller bruger ansøge om kommunalbestyrelsen om tilladelse, før den pågældende ændrer anvendelsen af det kortlagte areal til et af de i § 6, stk. 2, nævnte formål” Bygge- og anlægsarbejder: ”Hvis det kortlagte areal er fastlagt af regionsrådet som indsatsområde, jf. § 6, stk. 1, eller hvis det kortlagte areal anvendes til et af de formål, der er nævnt i § 6, stk. 2, skal ejer eller bruger ansøge kommunalbestyrelsen om tilladelse før påbegyndelsen af et bygge- og anlægsarbejde på arealet”. To situationer udløser således krav om § 8-tilladelse

Jordforureningslovens § 8 De i jordforureningslovens § 6, stk. 2, nævnte formål: Bolig eller børneinstitution Offentlig legeplads, rekreativt område eller alment tilgængeligt område Kolonihave eller sommerhusgrund Institution Indsatsområder efter jordforureningslovens § 6, stk. 1: OSD-områder Indvindingsopland for et alment vandforsyningsanlæg Arealer med bolig, børneinstitution eller offentlig legeplads

Jordforureningslovens § 8 De i jordforureningslovens § 6, stk. 2, nævnte formål: Bolig eller børneinstitution Offentlig legeplads, rekreativt område eller alment tilgængeligt område Kolonihave eller sommerhusgrund Institution Indsatsområder efter jordforureningslovens § 6, stk. 1: OSD-områder Indvindingsopland for et alment vandforsyningsanlæg Arealer med bolig, børneinstitution eller offentlig legeplads

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 3: Krav om undersøgelser eller oplysninger Kommunen kan til brug for oplysningen af en sag forud for, at der skal træffes afgørelse efter JFL § 8, stk. 1 eller 2, stille krav om, at ansøgeren for egen regning: Udfører nødvendige forureningsundersøgelser På anden måde dokumenterer, at den planlagte ændrede anvendelse eller det planlagte bygge- og anlægsarbejde er miljø- og sundhedsmæssigt forsvarligt. Bestemmelsen udgør en særskilt hjemmel, som fraviger officialprincippet, og som giver kommunen mulighed for at pålægge ansøgeren at tilvejebringe grundlaget for at træffe afgørelser, herunder vilkårsstillelsen.

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 4, nr. 1: Hjemmelsgrundlag for vilkår Ændres anvendelse til § 6, stk. 2-formål: Der kan stilles de miljø- og sundhedsmæssigt nødvendige vilkår Indeklima: Forureningsfjernelse eller byggetekniske foranstaltninger Krav om fjernelse af jord Afværgeforanstaltninger over for grundvandet Etablering af membran, ventilation eller andre byggetekniske foranstaltninger Udeluft; Oprensning eller afskæring (sjældne vilkår og kræver konkret risikovurdering) Kontakt: Krav om ren jord på overfladen eller tæt, permanent belægning

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 4, nr. 2: Hjemmelsgrundlag for vilkår Bygge- og anlægsarbejder oven på en forurening til fare for grundvandet eller på et areal med væsentlig forurening Der kan stilles vilkår, der er nødvendige for at forhindre en forøgelse af risikoen for grundvandet Bestemmelsen har et snævert anvendelsesområde Eksempelvis hvor en belægning eller en bygning fjernes, hvorved forurenet jord blotlægges, og der skabes risiko for nedsivning

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 4, nr. 3: Hjemmelsgrundlag for vilkår I begge ”§ 8-situationer”: Der kan stilles vilkår om, at arbejdet eller anvendelsen ikke må umuliggøre eller væsentligt fordyre en senere offentligt finansieret indsats Den offentlige indsats indebærer undersøgelse og afværge, og der kan stilles vilkår om, at den ændrede anvendelse eller arbejdet udføres på en bestemt måde Eksempelvis kan muligheden for at kunne etablere moniteringsboringer betragtes som ”senere offentligt finansieret indsats” Evt. vilkår må dog kunne begrundes i en realistisk udsigt til en indsats inden for en rimelig tidshorisont – en teoretisk mulighed kan ikke begrunde bebyrdende vilkår

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 4, nr. 4: Hjemmelsgrundlag for vilkår I begge ”§ 8-situationer”: Der kan stilles vilkår om afrapportering Afrapporteringsvilkåret skal være egnet til at sikre, at der tilvejebringes et grundlag for at vurdere, om projektet er udført i overensstemmelse med forudsætningerne i ansøgningen og de fastsatte vilkår i afgørelsen Der kan fastsættes en frist for afrapporteringen

Jordforureningslovens § 8 Jordforureningslovens § 8, stk. 5: Vilkårene kan ændres, hvis der undervejs konstateres andre forureningsforhold end forudsat på afgørelsestidspunktet Jordforureningslovens § 8, stk. 7: En § 8-tilladelse bortfalder, hvis den ikke er udnyttet inden for 1 år Jordforureningslovens § 8, stk. 8: Senere erhververe af en ejendom omfattet af en § 8-tilladelse er bundet af afgørelsen

Regionens ansvar i § 8-situationen Jordforureningslovens § 8a: ”Kommunalbestyrelsens afgørelser efter § 8 skal være i overensstemmelse med en indhentet udtalelse fra regionsrådet. Regionsrådets udtalelse skal foreligge senest 4 uger efter modtagelsen af sagen fra kommunalbestyrelsen” Regionens rolle er i denne sammenhæng at påse, at arbejdet foregår på en sådan måde, at en senere offentlig indsats ikke umuliggøres eller fordyres væsentligt (§ 8, stk. 4, nr. 3) Derudover må regionen sikre, at en § 8-tilladelse ikke fører til et øget behov for offentlig indsats Kommunen er forpligtet til at lade deres afgørelse være i overensstemmelse med regionens udtalelse (inden for regionens kompetenceområde)

Nimbus-dommen (MAD.2010.2549) Bygherre ønskede at opføre et erhvervsbyggeri på en forurenet ejendom, som var beliggende i et område med særlige drikkevandsinteresser => Krav om § 8-tilladelse, jf. § 8, stk. 2 Kommunen meddelte efter ansøgning en § 8-tilladelse, som stillede bl.a. vilkår om, At der ikke måtte efterlades en restforurening, der kunne udgøre en risiko for indeklimaet At der skulle ske oprensning af evt. hotspots i byggefeltet Vilkårene blev begrundet med henvisning til sundhed (§ 8, stk. 4, nr. 1) og at undgå at en senere offentlig indsats blev fordyret eller umuliggjort (§ 8, stk. 4, nr. 3)

Nimbus-dommen Kommunen erkendte undervejs, at der ikke var hjemmel i jordforureningslovens § 8 til vilkår om indeklimasikring i erhvervsejendomme, men kommunen fastholdt vilkåret om oprensning af hotspots i byggefeltet Kommunen fastholdt vilkåret om oprensning af hotspots i byggefeltet (afværgeboringer og -pumpninger) med henvisning til, at det skulle sikre, at en senere offentlig indsats ikke blev umuliggjort eller fordyret Bygherre opfyldte vilkåret – under protest Der blev afholdt syn og skøn med henblik på at fastslå, om vilkåret rent faktisk var nødvendigt for at undgå umuliggørelse eller væsentlig fordyrelse af en senere offentligt finansieret indsats

Nimbus-dommen Spørgsmål 11: Spørgsmål 12: Svar: ”Hvilke offentligt finansierede foranstaltninger ville i 2005-2006 være sædvanlige overfor den pågældende forurening, … , såfremt det forud for opførelsen af et byggeri var iværksat…”? Spørgsmål 12: ”Kan sådanne afværgeforanstaltninger, … , etableres på nuværende tidspunkt … ?” Svar: ”Et anlæg med oppumpning af grundvand via boringer i det sekundære grundvandsmagasin skønnes at kunne etableres efter, at der er opført bebyggelse på ejendommen”

Nimbus-dommen Spørgsmål 13: Svar Svar på spørgsmål 19: ”Såfremt spørgsmål 12 besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, hvorvidt etableringen … må antages at blive fordyret”? Svar ”… Derfor skønnes anlægget ikke at være blevet fordyret som følge af de opførte bygninger” Svar på spørgsmål 19: ”Jf. svar på spørgsmål 17 og 18 skønnes det ikke, at opførelsen af Bygning 46 væsentlig vil fordyre eller umuliggøre en fremtidig afværgeindsats”

Nimbus-dommen Kommunens vidneforklaring Kommunen afgav forklaring for landsretten, hvor man bl.a. forklarede, at kommunen havde lagt afgørende vægt på forsigtighedsprincippet ved fastlæggelsen af vilkåret, da langtidsvirkningen ved manglende oprensning af hotspots i byggefeltet var usikker Man forklarede desuden, at man ikke havde samme klarhed over forureningen på tidspunktet for § 8-tilladelsen, som det forud for retssagen tilvejebragte

Nimbus-dommen Landsrettens præmisser: ”Ved vurderingen af om disse betingelser forelå opfyldt for så vidt angår de omtvistede vilkår, finder landsretten navnlig efter skønsmandens besvarelser, herunder af spørgsmål 12, 13, 17, 18 og 19, og skønsmandens forklaring under afhjemlingen, at det ikke kan lægges til grund, at den skete opførelse af bygning 46 forøgede risikoen for forurening af grundvandet eller medførte en væsentlig fordyrelse af en senere offentlig indsats til sikring af grundvandet, som begrundede vilkårene.” ”Landsretten finder derfor, at [sagsøger] … i forbindelse med tilladelsen til opførelse af bygning 46 blev pålagt de omtvistede vilkår, uden at der var den hertil fornødne hjemmel i § 8, stk. 4, nr. 2 og 3, i jordforureningsloven. Vilkårene må herefter anses som ugyldige”.

Nimbus-dommen Regionsvinklen: Frederiksberg Kommune havde adciteret Region Hovedstaden, fordi man mente, at regionen i lyset af kommunalreformens procedurelov og jordforureningslovens § 8a havde overtaget ansvaret for vilkåret om, at hotspots i byggefeltet skulle afværges Det var kommunens synspunkt, at vilkåret var fastsat af kommunen i dennes egenskab af amtskommune, og at jordforureningslovens § 8a indebar, at Region Hovedstaden var den eneste, som kunne råde over dette vilkår På den baggrund mente kommunen, at det var regionen og ikke kommunen, som måtte stå til ansvar for vilkåret evt. ugyldighed Landsretten fandt ikke, at kommunalreformens procedurelov kunne anvendes, og kommunen måtte i den foreliggende situation stå til ansvar for de fastsatte vilkår

Øvrige krav ved fastsættelsen af vilkår Ikke strengere end den offentlige indsats Det følger af lovbemærkningerne, at der generelt ikke må stilles vilkår, som stiller større krav til indsatsen end den, som kan forventes gennem en offentlig finansieret indsats Vejledningspligten Ansøgeren har krav på vejledning, jf. forvaltningslovens § 7, stk. 1 Kravet om klarhed og præcision Et vilkår skal være formuleret så klart og præcist, at ansøgeren ikke er i tvivl om, hvad han skal gøre for at opfylde det Miljøstyrelsen ophævede i 2006 en række påbud, som ikke var formuleret med tilstrækkelig klarhed og præcision, herunder eksempelvis MAD.2006.314, MAD.2006.846, MAD.2006.877, MAD.2006.1422 og MAD.2006.2106

Øvrige krav ved fastsættelsen af vilkår Konkrete individuel sagsbehandling Der skal foretages en konkret vurdering, som skal baseres på saglige og relevante hensyn Eksempelvis vil det være usagligt at fastsætte vilkår, som dybest set har til formål at aflaste den offentlige finansierede indsats Jordforureningslovens formålsbestemmelse: ”Loven skal medvirke til at forebygge, fjerne eller begrænse jordforening og forhindre eller forebygge skadelig virkning fra jordforurening på grundvand, menneskers sundhed og miljø i øvrigt”

Øvrige krav ved fastsættelsen af vilkår Jordforureningslovens formålsbestemmelse: ”Med loven tilsigtes særligt at beskytte drikkevandsressourcer, forebygge sundhedsmæssige problemer ved anvendelsen af forurenede arealer tilvejebringe grundlag for en koordineret og målrettet offentlig indsats med henblik på at undgå skadelig virkning fra jordforurening, forebygge yderligere forurening af miljøet i forbindelse med anvendelse og bortskaffelse af jord og fastholde forureneren som den, der først og fremmest skal foretage de nødvendige foranstaltninger til at afværge følgerne af en jordforurening og genoprette den hidtidige tilstand” Slagge-dommen (U.2011.465H): Eksempel på formålsfortolkning Afgørelse om tidsbegrænset dispensation efter JFL § 52: Eksempel på inddragelse af bredere hensyn

Øvrige krav ved fastsættelsen af vilkår Proportionalitetsprincippet Ansøgeren skal have mulighed for at vælge den for ham mindst byrdefulde løsning ud af flere, der er egnet til at opfylde det formål, som varetages Opfyldes normalt i praksis ved, at ansøger laver ansøgningen… Et vilkår må desuden ikke være mere byrdefuldt, end formålet tilsiger Det må ikke være uforholdsmæssigt dyrt at opfylde vilkåret Det må imidlertid godt være dyrt at foretage afværge af kraftig eller vanskelig forurening Det vil normalt være vanskeligt at tilsidesætte myndighedernes skøn

Forsigtighedsprincippet Forsigtighedsprincippet påberåbes ofte af myndigheder i forbindelse med afgørelser eller vilkårsfastsættelse Tanken er, at usikkerhed skal komme miljø og sundhed til gode, idet der eksempelvis ikke gives tilladelse til en udledning, hvorom man ikke kender konsekvensen for omgivelserne Forsigtighedsprincippet er bl.a. kommet til udtryk i miljøbeskyttelseslovens § 3, stk. 2, nr. 1: ”Ved bedømmelsen af omfanget og arten af foranstaltninger til forebyggelse og imødegåelse af forurening skal der lægges vægt på 1) de ydre omgivelsers beskaffenhed og forureningens sandsynlige virkning på disse”

Forsigtighedsprincippet Ifølge forarbejderne til miljøbeskyttelseslovens § 3, stk. 2, nr. 1, skal forsigtighedsprincippet ikke selvstændigt indgå ved konkrete afgørelser efter loven Det skal navnlig tillægges betydning ved miljøministerens udstedelse af regler og vejledninger, der fastsætter grænseværdier for forureninger af betydning for menneskers sundhed, eksempelvis luftforurening I sådanne tilfældes kan der opereres med en sikkerhedsfaktor, hvor der ikke foreligger et tilstrækkeligt klart vidensgrundlag

Forsigtighedsprincippet På jordforureningslovens område har det været overvejet, om forsigtighedsprincippet gyldigt kan påberåbes på baggrund af jordforureningslovens § 1, stk. 2, nr. 2, om, at loven har til formål at forebygge sundhedsmæssige problemer ved anvendelse af forurenede arealer Det er normalt antaget, at dette ikke er udtryk for en pligt til at iagttage forsigtighedsprincippet Forsigtighedsprincippet kan dog godt være retningsgivende for prioriteringen af den offentligt finansierede indsats

Forsigtighedsprincippet Samlet set må forsigtighedsprincippet kun tillægges begrænset betydning i praksis Hvis forsigtighedsprincippet anvendes, skal det være under iagttagelse af proportionalitetsprincippet, og der skal være et rimeligt forhold mellem de omkostninger, som vilkårene indebærer set i forhold til de risici, som vilkårene varetager I Nimbus-sagen påberåbte kommunen sig forsigtighedsprincippet, men landsretten kommenterede det ikke i sine præmisser

Kontakt Jacob Brandt Specialistadvokat (L) · København Offentlig virksomhed T +45 72 27 33 63 M +45 25 26 33 63 E jab@bechbruun.com