Gå hjemmøde om afskedigelse tillidsvalgte 6. december 2012 v/advokaterne Arvid Andersen og Snorre Kehler

Emner: Den retlige ramme Afskedigelsesbeskyttelsen – nyeste faglig voldgiftsafgørelser Afskedigelse af tillidsvalgte

Den retlige ramme Typer af tillidshverv Tillidsrepræsentanter Arbejdsmiljørepræsentanter Samarbejdsudvalgsmedlemmer Medarbejderrepræsentanter i selskabsbestyrelser og erhvervsdrivende fonde Andre fx suppleanter, observatører (fx Østre Landsrets dom af 12. marts 2004, sag B ), talsmænd?

Den retlige ramme Tillidsrepræsentanter Hvervet og beskyttelsen er ”overenskomstbaseret” ”Tvingende grund” Forudgående forhandling Forlænget opsigelsesvarsel

Den retlige ramme Arbejdsmiljørepræsentanter Arbejdsmiljølovens § 10, stk. 2: ”Arbejdsmiljørepræsentanten er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af sine forhold på samme måde som tillidsmænd inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område.” Fastlæggelse af begrebet ”inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område” Praksis – faglig voldgiftskendelse af 26. september 1981

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i Samarbejdsudvalg Beskyttelsen beror på indholdet af samarbejdsaftalen DA/LO Samarbejdsaftalen afsnit 4: ”Medlemmer af samarbejdsudvalgets gruppe b, der ikke i forvejen nyder beskyttelse som tillidsrepræsentanter, skal ved afsked fra virksomheden ud over det i den kollektive overenskomst eventuelt fastsatte varsel gives 6 ugers opsigelsesvarsel. Det længere varsel kan dog højst svare til opsigelsesvarslet for en tillidsrepræsentant inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område.” Her stilles ikke krav om tvingende afskedsgrund, men blot et forlænget opsigelsesvarsel. FV af 3. november 2011 (FV ) – ful § 5, stk. 2, afskedigelse med forkortet varsel gjaldt også for opsigelse af medlem af samarbejdsudvalg

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i Statslige samarbejdsudvalg Cirkulære nr af 7. juni 2011 om aftale om samarbejde og samarbejdsudvalg i statens virksomheder og institutioner § 10. ”Alle medarbejderrepræsentanter i samarbejdsudvalget, i samarbejdsorganer nedsat i henhold til § 7 (MIO) og kombinerede samarbejds- og arbejdsmiljøudvalg nedsat efter § 8 har samme beskyttelse som tillidsrepræsentanterne på området. Suppleanter har samme beskyttelse som stedfortrædere for tillidsrepræsentanter på området.”

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i Europæiske samarbejdsudvalg Lov om europæiske samarbejdsudvalg § 33: ”Medlemmerne af det særlige forhandlingsorgan og af det europæiske samarbejdsudvalg er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område.”

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i SE-selskaber Lov om medarbejderindflydelse i SE-selskaber § 43: ”Medarbejderrepræsentanter, herunder medlemmerne af det særlige forhandlingsorgan og repræsentationsorganet, er beskyttet mod afskedigelse eller anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område. Stk. 2. Beskyttelsen i stk. 1 gælder også for medarbejderrepræsentanter i SE- selskabets tilsyns- og administrationsorgan.

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter der udpeges til at modtage infor- mation og blive hørt på de ansattes vegne På offentlige og private virksomheder, hvor der er mindst 35 ansatte og som ikke har et samarbejdsudvalg eller lignende, har medarbejdere ret til at udpege repræsentanter, der skal informeres og høres om vitale forhold på virksomheden. Disse repræsentanter er beskyttet mod opsigelse iht. lov om information og høring af lønmodtagere § 8 ”De repræsentanter, der skal informeres og høres på lønmodtagernes vegne, er beskyttet mod afskedigelse eller anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område.”

Den retlige ramme Lov om information og høring – fortsat Kan repræsentanter for lønmodtagerne, der forhandler og modtager information i henhold til lov om varsling m.v. i forbindelse med afskedigelser af større omfang, jf. lovens § 5 i henhold til virksomhedsoverdragelseslovens § 5 påberåbe sig beskyttelse i henhold til loven?

Den retlige ramme Lov om information og høring – fortsat VL af 17. januar 2011 Ingeniør F blev valgt til samarbejdsudvalget som repræsentant for en gruppe arbejdstagere, der stod uden for LO. Som omfattet af aftalen havde F de samme rettigheder til information og høring som andre ansatte. Det forhold, at F’s rettigheder på grund af hans organisationsforhold ikke kunne forventes håndhævet i det fagretlige system, gjorde ikke en forskel heri, idet disse rettigheder i givet fald kan forfølges ved de almindelige domstole, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2.

Den retlige ramme Lov om information og høring – fortsat VL af 17. januar 2011 – fortsat I forarbejderne til loven, at det er forudsat, at loven ikke finder anvendelse på bl.a. AC-ansatte, der arbejder på en virksomhed, der er omfattet af samarbejds-aftalen, og at formålet hermed bl.a. er at undgå dobbelte standarder for information og høring på den samme arbejdsplads. Landsretten lagde på den baggrund til grund, at AG efter samarbejdsaftalen var forpligtet til at informere og høre F og i den forbindelse sikre ham de rettigheder, der fremgår af direktiv nr. 2002/14/EF, hvorfor lov om information og høring af lønmodtagere ikke fandt anvendelse på F’s ansættelsesforhold hos AG. Der kan derfor ikke tilkendes F en godtgørelse som følge af, at denne lov skulle være overtrådt i forbindelse med hans opsigelse. EU-domstolens dom af 11. februar 2010 i sag C-405/08

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i bestyrelser i aktie- og anpartssel- skaber Selskabslovens § 140: ”I kapitalselskaber, der i de sidste tre år har beskæftiget gennemsnitligt mindst 35 medarbejdere, har selskabets medarbejdere ret til at vælge et antal medlemmer til selskabets øverste ledelsesorgan og suppleanter for disse svarende til halvdelen af de øvrige ledelsesmedlemmer. …” Bestemmelsen omfatter efter sin ordlyd også suppleanter

Den retlige ramme Medarbejderrepræsentanter i bestyrelser i aktie- og anpartssel- skaber Selskabslovens § 140 suppleres af bkg. nr. 344 af 30. marts 2012 ”§ 21. Medarbejderrepræsentanter er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af deres forhold på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område. Et antal suppleanter svarende til antallet af de medarbejder- repræsentanter, som medarbejderne har valgt efter selskabslovens §§ 140 eller 141, er beskyttet på tilsvarende måde.” Se også lov om erhvervsdrivende fonde § 22

Den retlige ramme Andre Teaterlovens § 3, stk. 3: ”Medarbejderne på Det Kongelige Teater kan udpege to repræsentanter til bestyrelsen. Medarbejderrepræsentanter er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af for- holdene på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende område.” Universitetslovens § 12, stk. 5: ”De øvrige medlemmer skal vælges af og blandt henholdsvis det videnskabelige personale, herunder ansatte ph.d.-studerende, det teknisk-administrative personale og de stude- rende. Mindst to af medlemmerne skal være repræsentanter for de studerende. Repræsentanter for universitetets videnskabelige personale, herunder ansatte ph.d.- studerende, og for det teknisk-administrative personale er beskyttet mod afskedigelse og anden forringelse af forholdene på samme måde som tillidsrepræsentanter inden for vedkommende eller tilsvarende område.”

Den retlige ramme Andre eksempler på beskyttede repræsentanter lov om Domstolsstyrelsen lov om etablering af Dansk Center for Menneskerettigheder filmloven lov om institutioner for erhvervsrettet uddannelse lov om uddannelse af lærere til folkeskolen lov om Danmarks Journalisthøjskole lov om scenekunst lov om maritime uddannelser

Afskedigelsesbeskyttelsen Afskedigelsesbeskyttelsens tidsmæssige afgrænsning Begyndelse: Som HR ved valget/hvervets start Modif: krav om gyldigt valg (AG kan rejse indsigelse) FV af 18. januar 2010 – ikke gyldigt valg medførte, at medarbejder ikke havde tillidsrepræsentantbeskyttelse FV 7. juni 2011 (FV ) – ikke gyldigt valg på grund af mangelfuld indkaldelse til generalforsamling

Afskedigelsesbeskyttelsen Afskedigelsesbeskyttelsens tidsmæssige afgrænsning Ophør: ved hvervets ophør (ved valg af ny repræsentant, evt. ved virksomhedsoverdragelse, jf. vol § 4, stk. 2) FV af 27. september 2010 (FV ) – Nedlæggelse af afdeling med arbejdsmiljørepræsentant, repræsentanten blev overflyttet til afdeling, hvor der allerede var en arbejdsmiljø- repræsentant. AG ikke forpligtet til at tåle, at der var to repræsentanter i én afdeling

Afskedigelsesbeskyttelsen Beskyttelsens indhold 1) Procedurekrav Forhandlingsprocedure (gælder også i forhold til repræsentanter med en lovbaseret beskyttelse uanset om den valgte repræsentant ikke er organiseret i den organisation, som har indgået den overenskomst der regulerer forholdet se fx faglig voldgiftskendelse af 28. juni 2007) 2) Den materielle beskyttelse Ofte krav om særligt forlænget opsigelsesvarsel ved opsigelse begrundet i individuelle forhold Krav om ”Tvingende grund” – bemærk at kravet om tvingende grund ikke er et almindeligt udfyldende princip, se fx faglig voldgiftskendelse af 16. juni 1994

Afskedigelsesbeskyttelsen Beskyttelsens materielle indhold – tvingende grund Hvad ligger der i begrebet ”tvingende grund”? Bevisbyrderegel (og ikke formodningsregel) – bemærk at voldgiftsretten ofte ligger vægt på at der ikke har været konkrete problemer i forbindelse med den tillidsvalgtes varetagelse af sit hverv, hvilket kan påvirke bevisvurderingen. Det teoretiske udgangspunkt: Indholdet af reglen kan vel i almindelighed udtrykkes således at det almindelige saglighedskrav skal være opfyldt og at der ”derudover” skal være noget der gør en opsigelse tvingende. Arbejdsgiveren skal derfor godtgøre, at der ikke er alternativer til en afskedigelse fx ved driftsmæssigt begrundede opsigelser skal det godtgøres at netop den tillidsvalgte bedst kan undværes i stedet for andre sammenlignelige medarbejdere ”Sidst blandt ligemænd”. Evt. skærpet omplaceringspligt og/eller pligt til efteruddannelse/omskoling. Ved opsigelse begrundet i den tillidsvalgtes forhold også som udgangspunkt krav om en skærpet sagligheds- og proportionalitetsvurderingen (dette er dog ikke nødvendigvis afspejlet i den seneste praksis – se næste planche)

Afskedigelsesbeskyttelsen Beskyttelsens materielle indhold – tvingende grund Hvad ligger der i begrebet ”tvingende grund”? - fortsat Det praktiske udgangspunkt: Formentlig forskel i beskyttelsen alt efter om der er tale om afskedigelse begrundet i virksomhedens eller medarbejderens forhold, idet voldgiftsretterne ved opsigelse begrundet i den tillidsvalgtes forhold ofte foretager en almindelig saglighedsvurdering. Ved overtrædelse af lydighedspligt, forskrifter mm., stilles der dog formentlig et skærpet krav til den tillidsvalgtes adfærd sammenlignet med almindelige medarbejdere (kan formentlig opfattes som en lempelse af den almindelige saglighedsvurdering, som ikke er tilsigtet).

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Virksomhedens forhold - arbejdsmangel FV af 7. januar 2010 (FV ) Dokumenteret omsætningsnedgang Afskedigelser i større omfang Indskrænket produktion og derfor behov for særlige kompe- tencer Ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens skøn

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Virksomhedens forhold - arbejdsmangel FV af 27. august 2010 (FV ) Lukning af 2 ud af 3 produktionssteder Afskediget 90 % af medarbejderne i 4 afskedigelsesrunder Lagt til grund, at medarbejdernes kvalifikationer var blevet vurderet grundigt, ligesom det blev lagt til grund, at virksom- heden sagligt kunne lægge vægt særlige kompetencer Virksomheden godtgjort, at afskedigelserne var saglige

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Virksomhedens forhold - arbejdsmangel FV af 24. oktober 2011 (FV ) Nedlæggelse af afdeling AG mente ikke, at en arbejdsmiljørepræsentant kunne omplaceres til andet arbejde, idet han var specialist inden for sit fag og derfor vanskeligt kunne oplæres til andet arbejde Arbejdsmiljørepræsentanten fik efter afskedigelsen arbejde i en tilsvarende virksomhed og udførte efter en kort oplæring arbejde udenfor sit hidtidige arbejdsområde Lagt til grund, at arbejdsmiljørepræsentanten gennem en kort oplæring kunne have været omplaceret til andet arbejde, og derfor var der ikke tvingende årsager til afskedigelse.

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Vilkårsændring FV af 21. september 2012 (FV ) Har en TR krav på godtgørelse hvis vedkommende – i forbindelse med varsling af ansættelsesvilkårene – i stedet for at fratræde fortsætter på ændrede vilkår? Som udgangspunkt ikke krav på godtgørelse efter ful hvis vedkommende accepterer de ændrede vilkår. Fraviges såfremt vedkommende mister sin funktionærstatus i forbindelse med ændringerne Derfor kun krav på godtgørelse, hvis der med ændringen gøres indgreb i TRs mulighed for at varetage sit hverv som TR

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 19. april 2009 (FV ) TR modtog to påtaler/advarsler kort tid efter, at han var blevet valgt Begge påtaler/advarsler blev annulleret ved fagretlig behandling Lagt til grund, at TR afskediget under henvisning til først samarbejdsvanskeligheder, dernæst arbejdsmangel, og at medarbejderens adfærd ikke havde givet anledning til påtale inden valget til TR Ikke godtgjort, at der var tvingende grund. Godtgørelse kr

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Repræsentantens forhold FV af 24. januar 2011 (FV ) TR – der var ansat på en institution med kriminelle beboere med sociale tilpasningsvanskeligheder - uøvede vold mod en forbipasserende under en julefrokost. Efterfølgende dømt for vold Bortvist Lagt til grund, at bestridelsen af stillingen forudsatte selv- kontrol og evne til at handle rationelt i tilspidsede situationer Ved at udøve vold har TR vist, at han ikke levede op til disse krav Ikke bortvisning, idet vold blev udøvet i privat regi

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 11. marts 2011 (FV ) TR modtog tilrettevisning og advarsel: Manglede respekt for kolleger og ledelse, udvise samarbejdsvilje, hård attitude og groft sprogbrug Blev bevilget psykologtimer og iværksat gruppesupervisionsforløb Afskediget På trods af, at der var tidsmæssig sammenfald mellem valg til TR og samarbejdsvanskelighederne, fandtes det efter en omfattende bevisførelse godtgjort, at TR havde været årsag til de alvorlige samarbejdsvanskeligheder

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 21. juni 2011 (FV ) Apotek havde ikke overholdt varslingsregel i ok og afskediget TR uden at forhandle sagen med organisation Opsagt TR først under henvisning til, at TR ønskede at søge nyt arbejde, derefter at TR havde stort sygdomsfravær, leverede en dårlig arbejdsydelse, samt overtrådte sin pligt til at fremme gode og rolige arbejdsforhold Opmanden anførte indledningsvist, at der må stilles betydelige krav til arbejdsgiverens bevis ved afskedigelsen af en TR

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 21. juni 2011 (FV ) (fortsat) Det blev herefter lagt til grund, at det ikke var godtgjort, at TR selv ønskede at afbryde ansættelsesforholdet, og afskedigelsesbrevets urigtige begrundelse måtte skærpe kravene til arbejdsgiverens bevisbyrde At det ikke var godtgjort, at TRs ordinære arbejde og TR-arbejde ikke var udført tilfredsstillende At TRs sygdomsfravær nok havde været stort, men også drejede sig om en sygdom, der var kureret, og at apotekeren ikke havde gjort noget for at finde ud af, om TR snart ville blive raskmeldt Bod for manglende forhandling og godtgørelse for afskedigelse

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 3. april 2012 (FV ) TR opsagt under henvisning til, at han havde brugt fortrolige kundeoplysninger til private formål og derefter kontaktet kunden Lagt til grund, at den private anvendelse var så grov misligholdelse, at afskedigelse var sagligt begrundet

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Medarbejderens forhold FV af 26. april 2012 TR-suppleant opsagt under henvisning til, at han havde begået flere alvorlige fejl, og at arbejdsgiveren havde mistet tilliden til ham Lagt til grund, at der var tale om alvorlige fejl som medarbejderen – der havde den fornødne uddannelse – burde have været undgået, og afskedigelse var derfor sket af tvingende grunde.

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Særlige forhold FV af 19. januar 2011 (FV ), afskedigelse af samarbejdsudvalgsmedlem på Københavns Universitet under påberåbelse af besparelser. Afskedigelsen anset for bortfaldet på grund af efterfølgende omstændigheder.

Afskedigelsesbeskyttelsen - retspraksis Sanktioner Underkendelse/annullation – kun hvis hjemmel og hvis fortsat samarbejde ikke er umuliggjort Godtgørelse Bod? – organisationsfjendtlig afdfærd