Årsmøde Jord og Grundvand 25. september 2013 Advokat Mads Kobberø

Temaer Undersøgelsespåbud i forbindelse med nedlukning – jura og (måske) praktisk alternativ Afgørelser om ikke-påbud Proportionalitet Når forureneren ikke har rådighed - dom om tålepåbud

JFL § 40, stk. 1 ”Miljømyndigheden, jf. § 39, kan påbyde en forurener, jf. § 41, stk. 3, nr. 1, 1. pkt., og nr. 2, at give de oplysninger, som har betydning for vurderingen af afhjælpende eller forebyggende foranstaltninger vedrørende en eventuel forurening.”

JFL § 40 – lovbemærkning ”… undersøgelsespåbud kan – som det hidtil har været praktiseret, når der blev givet påbud efter miljøbeskyttelseslovens § 72 – meddeles, når myndigheden har en begrundet mistanke om, at der er en forurening … og at den mulige forurening med overvejende sandsynlighed kan hidrøre fra den mulige forureners virksomhed …”

”Begrundet mistanke” forurening Ikke krav, at forurening er konstateret. MAD 2005.1746 MST: At jorden lugter af olie, er tilstrækkeligt. Generel viden a la kriteriet for VN1-kortlægning er ikke nok. Peter Pagh: ”En generel risiko ved en bestemt aktivitet … er ikke tilstrækkelig”.

”Begrundet mistanke” forureneren NMK-11-00013 af 11. februar 2013: ”Nævnet bemærker, at undersøgelsespåbud ifølge forarbejderne til jordforureningslovens § 40 kan meddeles, når myndighederne har en begrundet mistanke om, at der er en forurening, der skal undersøges, og at den mulige forurening med overvejende sandsynlighed kan hidrøre fra den mulige forureners virksomhed eller anlæg. Det forhold, at der er tale om et undersøgelsespåbud i medfør af § 40 indebærer således, at der kan meddeles påbud, selv om det er usikkert, om adressaten opfylder betingelsen for at være forurener, jf. § 41, stk. 3.”

Ophør – godkendelsesbkg. Reguleret i § 45 Omfatter alle bilag 1-virksomheder (ikke kun BTR-virksomheder) Ophør defineres som: Total ophør af alle bilag 1-aktiviteter Permanent neddrosling til under bilag 1-tærskelværdierne Kontinuitetsbrud Driftsherren skal: Give meddelelse Komme med et oplæg til undersøgelse iht. JFL § 38k

Ophør – jordforureningsloven Vurdering efter ny bestemmelse (JFL § 38k). Omfanget af vurderingen fastlægges i et påbud baseret på et oplæg fra virksomheden (§ 38m). Omfatter alle bilag 1-virksomheder. Hvis der foreligger en BTR, og forurening ud over, hvad BTR viser: Differencen skal fjernes (§ 38l). Foreligger der ikke en BTR: Afværgeforanstaltninger ved væsentlig risiko. Gælder kun for forurening, der er sket efter 7. januar 2013. Fjernelsen baseres på et påbud (§ 38m). En driftsherreforpligtelse, uanset om driftsherren er forureneren eller ej. Kan der ikke meddeles påbud efter de nye regler til driftsherren (sket før 7. januar 2013), eller er driftsherren insolvent, kan der meddeles påbud til forureneren, såfremt de almindelige påbudsbetingelser i JFL er opfyldt.

JFL § 76, stk. 4 ”Hvis det af en påbudt undersøgelse, jf. § 40, fremgår, at der ikke er konstateret forurening på det undersøgte areal, eller at forureningen ikke helt eller delvis kan henføres til påbudsadressaten, skal den miljømyndighed, der har påbudt undersøgelsen, dække de udgifter, som påbudsadressaten har afholdt til opfyldelse af påbudet”

Alternativer? Myndigheden udfører selv en begrænset undersøgelse. Hvis der konstateres en forurening + sandsynligt den kommer fra virksomheden > påbudskriteriet opfyldt. Regionen udfører …

Ikke-påbud Vejledning 6/2005 (håndhævelse af MBL) ”Når en tilsynsmyndighed … undersøger, om det vil være relevant at stille nye krav i form af påbud, forbud eller nye vilkår og herefter vurdere, at der ikke findes grundlag for at etablere en ny retsstilling, er der som udgangspunkt tale om en konstitutiv afgørelse. … Hovedreglen vil være, at afgørelsen kan påklages … medmindre klageadgangen er afskåret.”

Ikke-påbud – klageadgang Eksempel på NMK-afgørelse (NMK-11-00006 af 26. juni 2013) i sag om ikke-påbud: ”Natur- og Miljøklagenævnet stadfæster afgørelse fra X Kommune af 21. april 2006 om ikke at meddele påbud om undersøgelser eller oprensning efter jordforeningslovens §§ 40 og/eller 41 …”

Klagevejledning (FVL § 25) Indhold Afgørelsen kan påklages (helt eller delvist) Til hvilken klageinstans, der kan klages Hvortil klagen sendes Klagefristen

Søgsmålsvejledning (FVL § 26) ”Afgørelser, der kun kan indbringes for domstolene under iagttagelse af en lovbestemt frist for sagens anlæg, skal være ledsaget af oplysning herom.” 12 mdr. jf. JFL § 87

Partshøringspligt – FVL § 19 Betingelser: Part En afgørelsessag Hvor myndigheden er i besiddelse af væsentlige faktuelle oplysninger til skade for parten, uden at parten er bekendt med, at myndighederne er i besiddelse af disse oplysninger Der ikke er tale om en undtagelsessituation

JFL § 1, stk. 2, nr. 5 ”Stk. 2. Med loven tilsigtes særligt at 5) fastholde forureneren som den, der først og fremmest skal foretage de nødvendige foranstaltninger til at afværge følgerne af en jordforurening og genoprette den hidtidige tilstand.”

Ministersvar i forbindelse med lovforslagets behandling ”Forsikring & Pension foreslår, at Miljø- og Energiministeriet forpligtes til at udarbejde retningslinier for kommunerne om, hvornår og i hvilke situationer miljømyndighederne kan meddele påbud om at foretage de i § 40 nævnte undersøgelsesforanstaltninger, samt retningslinier med ensartede kriterier for at fjerne en konstateret forurening, foretage genopretning eller andre foranstaltninger efter § 41. Da der er tale om en videreførelse af gældende regler, ser jeg ikke behov for at udstede nye retningslinier for udstedelse af påbud om undersøgelse. Genopretningsprincippet er i sin grundform i sig selv et ensartet kriterium for oprydning, som ikke behøver yderligere vejledning. Kriteriet betyder, at den, der har forurenet, skal fjerne forureningen. Proportionalitetsprincippet vil dog altid gælde og afhænger af den konkrete situation.”

Lovbemærkning til JFL ”Det skal bemærkes, at oprydningsomfanget ved de oprydninger, som finder sted efter påbud til forurener i henhold til lovforslagets kapitel 5, er defineret ud fra, at den hidtidige tilstand på ejendommen, før forureningen indtraf skal genoprettes (genopretningsprincippet). Det vil sige, at al forurening skal fjernes, dog under hensyn til, at der er en vis proportionalitet mellem omkostninger og miljøforbedringen (proportionalitetsprincippet). Der er således som udgangspunkt forskel i oprydningsomfang, afhængigt af, om oprydningen sker som et led i den offentlige indsats, jf. lovforslagets kapitel 3, eller om oprydningen sker efter påbud til forurener, jf. lovforslagets kapitel 5.”

Stenkær-sagen – MKN af 14. juli 2006 Den ledende afgørelse i relation til oprensningsomfang. Se fx NMKN af 15. juli 2011: ”Principper for sagens afgørelse … Der henvises til redegørelsen herfor i nævnets afgørelse af 14. juli 2006 … olieforurening fra villaolietank på ejendommen, Stenkær 15, Smørum.”

Stenkær-sagen (MST’s afgørelse) ”Ved den af Ledøje-Smørum Kommune påbudte oprensning … efterlades mere end ca. 240 liter fyringsolie under såvel garage som beboelsesdelen af huset i dybder fra ca. 1 meter under gulv. Hvis olieforurening skal efterlades, forudsætter det en meget høj grad af sandsynlighed for, at det ikke indebærer risiko for miljø eller sundhed nu eller i fremtiden, eller at omkostningerne til at fjerne olien, står i åbenbart misforhold til en meget fjerntliggende risiko. Og når der er tale om så betydelige mængder som 240 l, skærpes kravene til dokumentationen.”

Proportionalitet MAD 2013.663N: Restforurening 35 kg. Økonomi = 3,2-4,0 mio. kr. Overskridelse med en betydelig faktor i forhold til trin I. ”Nævnet kan - givet restforureningens forholdsvis lille omfang, dens relativt dybtliggende placering, vandindvindingsinteresserne knyttet til og beskyttelsen af det primære grundvandsmagasin i området samt den forholdsvis beskedne risiko, som forureningen udgør - tilslutte sig, at omkostningerne til oprensning af restforureningen ikke står i rimeligt forhold til den miljømæssige gevinst, der herved kan opnås. På baggrund af denne proportionalitetsvurdering finder nævnet derfor, at lovens udgangspunkt om genopretning bør fraviges i den konkrete sag.”

Forureneren er påbudsadressat (ikke § 48-sager) Køber af ejendom eller virksomhed er ikke påbudsadressat, men hæfter i visse situationer subsidiært for opfyldelsen (§ 45). Mulighederne for ansvarsgennembrud anser jeg som meget begrænsede i relation til påbudsmulighed til andre end forureneren. Mulighed formentlig til stede ved de rene koncernændringer, fx selskab 1 forårsager forurening – opsplittes efterfølgende i 2 selskaber med a) driftsselskab og b) ejendomsselskab – herefter likvideres selskab 1.

JFL § 45 Erhververen hæfter, men kun påbud meddelt virksomhed i drift, og hvor erhververen af ejendommen/virksomheden kendte eller burde kende til påbuddet/forvarslet påbud For erhververen af en ejendom er det en yderligere betingelse, at der er sket indskærpelse og politianmeldelse over for overdrageren

Tålepåbud – § 44, stk. 2 ”Hvis forureneren ikke har rådighed over den forurenede ejendom, kan miljømyndigheden meddele påbud til den, der har rådighed over ejendommen, om at tåle, at undersøgelser, oprydning eller andre foranstaltninger gennemføres ved forurenerens foranstaltning.”

Tålepåbud – problem før JFL Der kunne ikke gives påbud til en forurener uden rådighed, hvis: Nuværende grundejer sagde ”nej” Men heller ikke, hvis han sagde ”ja” Er det begge de 2 situationer, som § 44, stk. 2, løser?

Tålepåbud U 2013.2454: ”Uanset bestemmelsen i jordforureningslovens § 44, stk. 2, har ejeren af en forurenet ejendom ikke pligt til at acceptere, at en forurener får adgang til ejendommen med henblik på oprydning. Bestemmelsen forudsætter således, at ejeren af ejendommen giver samtykke til, at forureneren foretager oprydning.”

Alternativ i særlige tilfælde? § 22, stk. 2: ”Regionsrådet kan til gennemførelse af projekter anført på oversigten til eje eller midlertidig brug ekspropriere rettigheder over fast ejendom.” § 73: ”… regionsrådet eller kommunalbestyrelsen kan kræve udgifter, der i medfør af denne lov er afholdt til undersøgelser, oprydninger, andre afværgeforanstaltninger, opkøb eller erstatninger for ekspropriation vedrørende en ejendom, dækket af den eller dem, der er eller kunne være adressat for et påbud vedrørende den pågældende ejendom.”