Hvem bærer risikoen for en EU-stridig retstilstand - lønmodtagerne eller arbejdsgiverne? Dansk Forening for Arbejdsret 11. oktober 2017 Professor, dr.jur. Jens Kristiansen

Problemstillingen De fleste EU-arbejdsretlige pligter kommer i form af direktiver, der retter sig til den danske stat Direktiverne bliver omskrevet til dansk ret og fremtræder umiddelbart som anden dansk ret EU-Domstolen fortolker direktiverne med forpligtende virkning for den danske stat I en række tilfælde vil EU-Domstolens fortolkninger føre til en anden forståelse af dansk ret, end den der (formentlig) ville følge af en sædvanlig dansk retskildeanvendelse

EU-Domstolens krav til nationale domstole Ifølge EU-Domstolens praksis skal de nationale domstole forsøge at bringe national ret i overensstemmelse med EU-retten: Ved ”i videst muligt omfang” at fortolke dansk ret EU-konformt (EU-Domstolen strækker pligten vidt, jf. C-441/14, Ajos) Hvis EU-konform fortolkning ikke er mulig, så skal EU-retten have forrang, hvis den har direkte virkning i den konkrete sag Hvis hverken EU-konform fortolkning eller direkte virkning er mulig, så kan der eventuelt være et erstatningsansvar for medlemsstaten

EU-ret som risikofaktor EU-retten er en risikofaktor for parterne, når den kan føre til et andet resultat end det, der ville være det (mest) oplagte ud fra en sædvanlig dansk retskildeanvendelse Spørgsmålet er, om arbejdsgiveren eller lønmodtageren bærer risikoen for den usikkerhed, der kan bestå i kraft af underliggende EU-forpligtelser Både den EU-konforme fortolkning og EU-rettens direkte virkning gør, at parterne – og typisk arbejdsgiveren – får en øget risiko ved en (mulig) EU-stridig dansk retstilstand

EU-ret (EU-Domstolens praksis) Dansk ret Private ansættelser Offentlige ansættelser

EU-konform fortolkning i retspraksis Domstolene har taget stilling til EU-konform fortolkning af dansk arbejdsret i en række sager, bl.a. FV 15.12.2008 – Force majeure og kollektive opsigelser ARD 26.1.2011 – Tjenestemænds virksomhedsover- dragelse U2014.914H – Sygdom opstået under ferie U2015.3827H – 120 dages-reglen U2016.749H – Aldersgraduerede pensionsbidrag U2017.824H – Fratrædelsesgodtgørelse

FV 15.12.2008 (Rose Poultry) ”I bemærkningerne til forslaget til den første lovgivning i 1976 om afskedigelser af større omfang, hvorved Rådets direktiv blev implementeret, anføres det, at force majeure er en ulovbestemt undtagelse og en almindelig anerkendt retsgrundsætning. På baggrund af EF-domstolens dom af 12. oktober 2004 i sag C-55/02, jf. også dommen af 7. september 2006 i sag C-187/05, må det imidlertid nu antages, at afskedigelser som følge af force majeure i hvert fald i almindelighed falder inden for direktivets og lovens anvendelsesområde.”

ARD 26.1.2011 (Falck) ”Virksomhedsoverdragelsesloven er baseret på direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001, hvis hovedformål er at beskytte arbejdstagere, jf. herved også EU-domstolens dom af 26. maj 2005 i sag C478/03. Efter direktivets artikel 2, stk. 1, litra d, er en ”arbejdstager” enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning. I overensstemmelse med direktivets brede definition af den beskyttede personkreds angår virksomhedsoverdragelsesloven således ”lønmodtageres” retsstilling ved virksomhedsoverdragelser. Efter sin ordlyd kan loven ikke anses at undtage de lønmodtagere, der er tjenestemænd. (…)”

U2014.914H (Grundfos) ”Det følger af denne praksis om EU-konform fortolkning, at den ikke kan føre til et resultat ”contra legem”. I det foreliggende tilfælde var retstilstanden efter ferieloven fra 2000 klar, og det er ikke ved anvendelse af dansk rets anerkendte fortolkningsprincipper muligt at nå til det resultat, at ferieloven fra 2000 lagde risikoen for sygdom opstået under ferie på arbejdsgiveren. Det ville være et brud på retssikkerheden og den forudsigelighed i rettens anvendelse, som må kræves, i medfør af den dagældende ferielov at pålægge en privat arbejdsgiver en pligt til at give ansatte, der bliver syge under ferie, erstatningsferie med henvisning til den nævnte fortolkning ved EU-Domstolen af arbejdstidsdirektivet.”

U2015.3827H (Skibby supermarked) ”I dommen af 11. april 2013 har EU-Domstolen fastslået, at det ikke er foreneligt med beskæftigelsesdirektivet at bringe 120- dages reglen i anvendelse, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Forskelsbehandlingsloven har som nævnt gennemført beskæftigelsesdirektivet i dansk ret og må fortolkes i overensstemmelse hermed. Det følger heraf, at 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke kan anvendes, heller ikke af private arbejdsgivere, hvis et sygefravær er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. (…)”

U2016.749H (Experian) ”Da forbuddet mod aldersdiskrimination blev gennemført i dansk ret i 2004, forudsattes det, at bl.a. arbejdsmarkedspensionsordninger i det hele kunne holdes uden for forskelsbehandlingslovens område i medfør af den valgfrie undtagelsesbestemmelse i beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2 (…). Efter EU-Domstolens præjudicielle afgørelse af 26. september 2013 må det lægges til grund, at aldersgraduering af pensionsbidrag ikke er omfattet af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, men kan være lovlig efter artikel 6, stk. 1, hvis betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt. Da formålet med forskelsbehandlingslovens § 6 a var helt at undtage bl.a. arbejdsmarkedspensioner fra lovens område, tiltræder Højesteret, at lovbestemmelsen i lyset af EU-Domstolens dom må fortolkes således, at arbejdsmarkedspensioner undtages fra forbuddet mod forskels- behandling på grund af alder, i det omfang dette er foreneligt med EU- retten, herunder navnlig beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1.”

Jens Kristiansen U2017.824H (Ajos) ”På baggrund af det anførte finder Højesteret, at der foreligger en klar retstilstand, og at det ikke vil være muligt ved anvendelse af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i dansk ret, at anlægge en fortolkning af funktionærlovens dagældende § 2 a, stk. 3, der kan bringe bestemmelsen i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet som fortolket ved EU-Domstolens dom i Ole Andersen-sagen.” Højesteret ændrede herved hovedkriteriet fra ”fast praksis” i U2014.3667H (forelæggelsen) til ”klar retstilstand” i den endelige dom.

Ikke nogen helt entydig linje i retspraksis Der er ikke nogen helt entydig linje i de 6 afgørelser, men der tegner sig dog et vist mønster Højesterets praksis skal formentlig forstås således, at EU-konform fortolkning generelt er udelukket, når den danske retstilstand er ”klar” Det synes således at ligge fast, at grænsen for EU-konform fortolkning ikke går ved en klar ordlyd af en bestemmelse, men ved en klar retstilstand ud fra alle relevante retskilder

Hvornår er retstilstanden ”klar”? Det beror altid på en konkret vurdering, om retstilstanden kan siges at være ”klar” Nogle af de forhold som vil spille en rolle for den konkrete vurdering er bestemmelsens ordlyd, forarbejderne og retspraksis (præjudikater) Praksis tyder på, at den konkrete vurdering også vil være påvirket af den omtvistede danske regels karakter - implementeringslov contra lov med national oprindelse - neutral gennemførelse contra bevidst politisk valg

Implementeringslov contra lov med national oprindelse En implementeringslov må ses i lyset af, at hele dens formål er at foretage en (korrekt) implementering af et EU-direktiv Det er en generel forudsætning for implementeringslove, at de underliggende EU-regler løbende vil blive præciseret af EU-Domstolen Der skal derfor mere til før retstilstanden er klar ved implementeringslove end ved rent nationale love Parterne – og især arbejdsgiverparten – må med andre ord generelt leve med en højere risiko ved implementeringslove

Neutral gennemførelse contra bevidste politiske valg Ved implementeringslove er der forskel på, om en regel foretager en neutral gennemførelse af en EU-regel eller er udtryk for et bevidst politisk valg Ved en neutral gennemførelse af en direktivregel vil udgangspunktet være, at bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis - bemærkninger i lovforslaget må derfor i almindelighed opfattes som ministeriets bedste bud på retstilstanden Ved et bevidst politisk valg – f.eks. benyttelse af en undtagelse – er der tale om en politisk stillingtagen, som parterne i højere grad må kunne indrette sig i tillid til

EU-rettens direkte virkning og forrang EU-retten kan i nogle tilfælde have direkte virkning og dermed fortrænge selv en ”klar” dansk retstilstand I sager med offentlige arbejdsgivere kan præcise og ubetingede direktivregler have direkte virkning og forrang, jf. U2014.1119H I sager med private arbejdsgivere - kan direktivregler ikke have direkte virkning og forrang - kan EU-charteret og generelle EU-principper have direkte virkning efter EU-retten, men ikke anvendes umiddelbart efter tiltrædelsesloven, jf. U2017.824H

Sager med offentlige arbejdsgivere I praksis opstår spørgsmålet om EU-rettens direkte virkning og forrang stort set ikke Offentlige arbejdsgivere tager som regel bekræftende til genmæle, når dansk ret viser sig at være uforenelig med et EU-direktiv - U2012.341V (Ole Andersen) – Fratrædelsesgodtgørelse - C-546/11 (Toftgaard) – Rådighedsløn (tjenestemænd) Der er imidlertid ikke tvivl om, at en direktivregel kan have forrang frem for en modstridende dansk lovregel - U2019.1119H – Fratrædelsesgodtgørelse

U2014.1119H (FOA m.fl.) I U2012.341V havde den sagsøgte region i Ole Andersen-sagen taget bekræftende til genmæle. I nogle efterfølgende sager udtalte Højesteret: ”Funktionærlovens § 2 a, stk. 3, er efter fast retspraksis, jf. senest Højesterets dom i UfR 2008.1892, blevet forstået således, at (…). Lovbestemmelsen er ikke blevet ændret efter Ole Andersen-dommen, men den kan som følge af dommen ikke anvendes af en offentlig arbejdsgiver i tilfælde, hvor arbejdstageren godtgør, at han eller hun har til hensigt midlertidigt at give afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere.”

Sager med private arbejdsgivere Private arbejdsgivere har ikke en (fast) praksis for at tage bekræftende til genmæle ved en EU-stridig dansk retstilstand EU-direktiver kan ikke forpligte private efter TEUF artikel 288 og en fast praksis fra EU-Domstolen EU-charteret og generelle EU-principper kan i et vist omfang forpligte private efter EU-Domstolens praksis, jf. f.eks. C-441/14 (Ajos) Højesteret har imidlertid fastslået, at der ikke er hjemmel i tiltrædelsesloven til at tillægge hverken EU-charteret eller generelle EU-principper forpligtende virkning over for private, jf. U2017.824H

U2017.824H (Ajos – flertallet) ”Det følger af det foran anførte, at principper, der er udviklet eller fastlagt på grundlag af TEU artikel 6, stk. 3, efter Tiltrædelsesloven ikke er gjort umiddelbart anvendelige i Danmark. Tilsvarende gælder, at bestemmelserne i charteret, herunder charterets artikel 21 om ikke-forskelsbehandling, efter tiltrædelsesloven ikke er gjort umiddelbart anvendelige her i landet.”

”Sammenfattende finder vi herefter, at tiltrædelsesloven ikke indeholder hjemmel til i en tvist mellem private at lade det uskrevne princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i det omfang bestemmelsen er i strid med forbuddet. Hvis Højesteret i denne situation skulle undlade at anvende bestemmelsen, ville Højesteret handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt.”

Sammenfatning - offentlige ansættelser Offentlige arbejdsgivere har i praksis altid risikoen for en mulig EU-stridig dansk retstilstand Ikke klar dansk retstilstand Klar dansk retstilstand EU-konform fortolkning Normalt umiddelbar af dansk ret anvendelse af EU-retten

Sammenfatning - private ansættelser Private arbejdsgivere har i praksis risikoen for en mulig EU-stridig retstilstand, når den danske retstilstand ikke er ”klar” Ikke klar dansk retstilstand ”Klar” dansk retstilstand EU-konform fortolkning Ikke umiddelbar af dansk ret anvendelse af EU-retten (TEUF og forordninger kan dog finde umiddelbar anvendelse)

TAK FOR OPMÆRKSOMHEDEN!