Finansiel rådgivning - Kunderådgivning Retlige rammer for rådgivningen HD(FR)- Forår 2009 – Thue Hagenau HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

Mål for undervisningen ”Kendskab til den retlige regulering af rådgivning i den finansielle virksomhed. Opnå forståelse af de anvendte begrebers indhold, deres betydning for den finansielle rådgivning i forhold til såvel privat- som erhvervskunder, og for konsekvenserne af manglende opfyldelse af de retlige krav til finansiel rådgivning.” HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

Mål for undervisningen ”Centrale problemstillinger Baggrunden for retlige krav til finansiel rådgivning Hvilke sammenhænge indgår kravet i? Hvilke konsekvenser har manglende opfyldelse af kravet? Kilder til fastlæggelse af de retlige krav til finansiel rådgivning Lovkrav Krav fastsat i bekendtgørelse God skik-krav De forskellige kravs indbyrdes sammenhæng og påvirkning Krav til rådgivning i forbindelse med forskellige aktiviteter inden for finansiel rådgivning, eksempelvis: Kaution Kreditgivning Mersalgssituationer” HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Afgrænsning Hvad er ”Finansiel rådgivning” ? Fagligt tilpasset informationsgivning til én konkret kunde til brug for dennes beslutning om dispositioner, som involverer finansielle ydelser. Cf. markedsføring Cf. generelle anbefalinger som er beregnet til udbredelse til offentligheden HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Afgrænsning Hvad er et retligt krav ? Krav = forpligtelse til at gøre noget eller til at undlade at gøre noget Retligt = en forpligtelse som der kan udledes af accepterede retskilder – etik og moral er irrelevant Kilder til fastlæggelse af krav Lovgivning Retspraksis Aftale (Sædvane/kutyme) HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sammenhænge Hvilke sammenhænge indgår retlige krav i/Hvilke sanktioner er der knyttet til tilsidesættelse ? Overordnet beskyttelse af kunden: Straf – Præventive og retsikkerhedshensyn Erstatningspligt – Præventive og genoprettelse (Ugyldighed – Hensynet til løftegiver) HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sanktioner Strafansvar Et retsområde reguleret af strafsanktionerede lovbestemmelser om ”God skik” m.v. Relevante love og bekendtgørelser: Lov om finansiel virksomhed, (lfv.). Lovbekendtgørelse af 10. december 2007-se www.retsinfo.dk. Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, (God skik - Bekendtgørelsen) Bekendtgørelse nr. 1222 af 19. oktober 2007 – ej værdipapirhandel Bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel (Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen), bekendtgørelse nr. 809 af 29. juni 2007 HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sanktioner Straf Forpligtelser for Virksomheden – ikke direkte for den enkelte medarbejder. LFV straffebestemmelser: LFV § 373, stk. 3: Stk. 3. Med bøde straffes en finansiel virksomhed eller en finansiel holdingvirksomhed, der ikke efterkommer et påbud, der er givet i medfør af § 348, stk. 2, 1. pkt., § 350, stk. 1, eller § 351, stk. 1, samt overtrædelser af aktieselskabslovens § 52, stk. 1. Stk. 4. I regler udstedt i medfør af loven kan der fastsættes straf af bøde for overtrædelse af bestemmelser i reglerne. LFV § 348, stk. 2, 1.pkt. Stk. 2.Finanstilsynet kan give påbud om berigtigelse af forhold, der er i strid med §§ 43, 57 og 72. Finanstilsynet kan i den forbindelse foretage inspektionsbesøg i filialer af administrationsselskaber og investeringsselskaber. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sanktioner Straf God skik – bekendtgørelsens straffebestemmelser: § 32, stk. 1. Finanstilsynet kan, jf. § 348, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed, give påbud om berigtigelse af forhold, der er i strid med §§ 2-5, § 6, stk. 1 og 3-5, § 7, stk. 2-4, § 8, stk. 1, §§ 9-29, § 30, 1. og 2. pkt., § 31, samt bilag 1 og 2. Stk. 2. Inden Finanstilsynet træffer afgørelse i sager om god skik, skal Finanstilsynet indhente en redegørelse fra virksomheden. § 33, stk. 1. Med bøde straffes den, der undlader at efterkomme påbud efter § 32, stk. 1. Overtrædelse af bestemmelserne i § 4 og § 5, stk. 1 og 2, straffes med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sanktioner Straf Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens straffebestemmelser § 31. stk.1. Finanstilsynet fører tilsyn med bekendtgørelsens overholdelse. Stk. 2. Finanstilsynet kan, jf. § 348, stk. 2, i lov om finansiel virksomhed, give påbud om berigtigelse af forhold, der strider mod §§ 10-14 og 20-24. § 32. Med bøde straffes den, der undlader at efterkomme et påbud efter § 31, stk. 2. Stk. 2. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel. NB: Regler om egnethedstest og hensigtsmæssighedstest ej strafbelagte. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Sanktioner Erstatningsansvar 5 betingelser Ansvarsgrundlag Tab Årsagssammenhæng Adækvans ingen egen skyld/accept af risiko HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlag Der skal være udvist en ansvarspådragende adfærd: En retsstridig handling, det forkerte råd, eller en retsstridig undladelse, den manglende rådgivning – Culpa HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Hvornår er en adfærd culpøs ? Adfærd sammenholdes med Bonus Pater – figuren Den adfærd der i den konkrete sammenhæng ville have været udvist af en almindelig fornuftig person indenfor det konkrete livsområde HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Professionsansvaret Aktører omfattet af en bestemt profession, f.eks. pengeinstitutter, skal leve op til fagets normer, den faglige norm/branchenorm, ellers er der som det klare udgangspunkt handlet culpøst. Faglig norm sidestilles ofte med ”God skik”, ”redelig praksis” m.v. NB: Forskel på lovbestemt god skik og god skik iøvrigt Adfærden sammenholdes med, hvad en almindelig, god fagmand (bankmand) ville have gjort. Specialister, f.eks. ”investeringsrådgivere” er formentligt underlagt en strengere ansvarsvurdering. Ansvarsvurdering kan skærpes på baggrund af den ydelse pengeinstituttet påtager sig, f.eks. skatteplanlægning, men også i nogen grad lempes ved tilskæring af ydelsen. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Hvad bestemmer indholdet af den faglige norm for pengeinstitutter ? Lovbestemmelser og bekendtgørelser Domstolene Pengeinstitutankenævnet Finansrådet Kutymer og sædvaner HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Love og bekendtgørelser Lov om finansiel virksomhed, § 43 God skik - bekendtgørelsen Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Lov om finansiel virksomhed § 43: ”Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder.”  HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlag God skik - Bekendtgørelsen ”Afløste” de etiske regler, som samtidigt blev ophævet Indeholder en række forpligtelser for finansielle virksomheder, særligt i relation til rådgivning Hvornår skal der rådgives? § 7, stk. 2 – betinget rådgivningspligt Anmodning Egen drift Kravene til rådgivningens indhold – oplysningsgrundlag, risici, økonomisk forsvarlighed, skat, interessekonflikter m.v. Dokumentation – skriftlighed HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget God skik - bekendtgørelsen (fortsat) Tilsyn med overholdelse føres af Finanstilsynet Mulighed for påbud og evt. bøde, jf. §§ 34 og 35 Ikke udtrykkeligt erstatningsretligt sanktioneret, men der gælder nok en formodning for at overtrædelse er culpøs. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen Gældende fra 1. november 2007 Kun værdipapirhandel Detailkunder, professionelle kunder, godkendte modparter Regler om: Markedsføring Generelle oplysninger Egnethedstest, Hensigtsmæssighedstest og Execution only. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen (fortsat) Regler om egnethedstest, hensigtsmæssighedstest og execution only ej strafsanktioneret Afsmittende effekt på ansvarsvurderingen HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Domstolene Domstolene afgør i sidste ende altid suverænt, om pengeinstituttet har handlet culpøst i erstatningssager Lægger dog vægt på sagkyndige udtalelser og praksis fra brancheorganisationer, som f.eks. finansrådet. Også Finansielle ankenævns praksis tillægges formentligt vægt i domstolenes vurdering, men domstolene er ikke bundet heraf. En retssag kan dog udsættes med henblik på, at pengeinstitutankenævnet først afsiger en kendelse. Domstolenes afgørelser har retskraft og er eksigible, dvs. kan f.eks. gennemføres ved fogedrettens foranstaltning. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Pengeinstitutankenævnet Sammensætning 1 formand (Højesteretsdommer Peter Blok) 2 næstformænd, (Landsretsdommer Lars Lindencrone Petersen og Landsretsdommer John Mosegaard), 8 medlemmer udpeget af pengeinstitutsektoren og 6 medlemmer udpeget af forbrugerrådet. I hver sag deltager formanden eller en næstformand, samt 2 medlemmer fra hhv. pengeinstitutsektoren og forbrugerrådet. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Pengeinstitutankenævnet (fortsat) Kompetence Afgør formueretlige tvister i private kundeforhold, herunder erstatningssager, eller erhvervsmæssige kundeforhold, der ikke adskiller sig væsentligt herfra. (Ikke straffesager) Betydning HR: Ingen retskraft og ikke eksigible U: Pengeinstituttet er bundet såfremt det ikke oplyser, at det ikke vil følge kendelsen inden 4 uger. ”U”: Finansrådet henstiller til at enstemmige afgørelser følges. I øvrigt af væsentlig betydning ved fastlæggelsen af den faglige norm for pengeinstitutter. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Sædvaner og kutymer En bestemt handlemåde skal være fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra en overbevisning om, at være retligt forpligtet hertil. Fastlægges igennem brancheorganisationer, som f.eks. Finansrådet HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Aftalens betydning Angiver hovedydelsen, f.eks. ydelse af lån Er dermed bestemmende for de biforpligtelser eller vedhængende rådgivningsforpligtelser, som ikke fremgår af aftalens ordlyd, men som følger af den faglige norm. F.eks. pligten til rådgivning om kurssikring Tilskæring af opgaven Koncipistregel HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Ansvarsgrundlaget Aftalens betydning (fortsat) Ansvarsbegrænsninger/ansvarsfraskrivelser Aldrig gyldigt fraskrive sig ansvar for forsætlige eller groft uagtsomme handlinger Vil ofte – særligt i forbrugerforhold – blive fortolket indskrænkende eller anset som ugyldige Generelle ansvarsfraskrivelser tillægges ingen virkning og kan efter finanstilsynets praksis være i strid med god skik. Jeg har endnu ikke set eksempler i praksis på, at domstolene eller ankenævnet har tillagt en ansvarsfraskrivelse betydning i tilfælde hvor et pengeinstitut har handlet culpøst. Ofte tillægges ansvarsfraskrivelsen betydning, som udtryk for at pengeinstituttet gør kunden opmærksom på en bestemt risiko. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Tabet Kunden skal have lidt et økonomisk tab for at have krav på erstatning. Differencelære: Kundens formue efter den skadevoldende adfærd, sammenholdes med hvordan kundens formue ville have set ud såfremt den skadevoldende adfærd ikke var udvist. Intet tab = intet erstatningsansvar. Ingen må opnå en berigelse som følge af erstatning Tabsopgørelsestidspunkt Skadestidspunkt Opdagelsestidspunkt Afhjælpningstidspunktet Tabsbegrænsningspligt Der ydes ingen kompensation for ”skuffede økonomiske forventninger”, medmindre der findes lovhjemmel herfor. Indeståelse: Kunden skal stilles som han har krav på efter indeståelsen indhold. Compensatio lucri cum donatione Erstatningskrav kan nedsættes med den eventuelle fordel som den skadegørende adfærd har medført HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Årsagssammenhæng Betingelseslæren Der ydes kun erstatning for skader som ikke ville være indtrådt, såfremt den ansvarspådragende adfærd ikke var udvist. Konkurrerende skadesårsager Samvirkende skadesårsager HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Adækvans Påregnelighedskriteriet Der ydes alene erstatning for påregnelige skader, dvs. skader som skadevolderen burde have indset kunne være en følge af hans skadevoldende adfærd. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Egen skyld Erstatningskravet kan eventuelt nedsættes som følge af kundens ”egen skyld” Der foretages en vurdering af om kunden har handlet uagtsomt ”culpøst” Kundens uagtsomhed afvejes i forhold til pengeinstituttets uagtsomhed. Kravet kan herefter nedsættes helt eller delvis Omfatter formentligt også kundens accept af risiko. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Eksempel Investeringsrådgivning HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Eksempel Investeringsrådgivning U 2002.388 H Ansvarsgrundlag – Har pengeinstituttet handlet culpøst: pengeinstituttet havde ikke medvirket ved tilvejebringelsen af projektet eller ved udarbejdelsen af projektmaterialet = ej udbyder Havde ikke som følge af finansieringen af investorernes indskud indestået for rigtigheden af prospektets oplysninger = ej garanti Men havde anbefalet projektet = Havde rådgivet kunden om investeringen. Som rådgiver burde man enten have gennemgået prospektet, og opdaget manglerne eller gjort kunden opmærksom på, at en sådan gennnemgang ikke var foretaget. Anbefalingen: Opfordring til at investere, fulgt op af fremsendelse af prospektmateriale og finansiering af projektet Egen skyld Erstatningskrav bortfaldt delvist pga. egen skyld Pengeinstituttet havde udvist culpa, jf. ovenfor men kunden bør selv sikre sig at pengeinstituttet har gennemgået prospektet Afvejning – Pengeinstituttets culpa vs. kundens ”culpa” HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Eksempel Investeringsrådgivning U 2000.577 H/2 Ansvarsgrundlag Projekter led af klare mangler Pengeinstituttet burde have indset, at lån fra pengeinstituttet var et centralt led i markedsføringen af projektet. Pengeinstituttet burde endvidere have indset, at investorer på denne baggrund gik ud fra, at pengeinstituttet havde fundet projektet ”lødigt”, og derfor ikke søgte rådgivning andetsteds. Egen skyld Investorer bør selv sikre sig at pengeinstituttet har vurderet lødigheden af projektet. Ansvar bortfaldt fuldt ud U 2002.388 H vs. U 2000.577 H/2 Måske forskel i klarhed af mangler. Måske skærpelse af bedømmelsen af pengeinstituttet, når pengeinstituttet anbefaler. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Eksempel Investeringsrådgivning (fortsat) U 2002.65 H Ansvarsgrundlag Som U 2000.577 H/2 Yderligere stod det dog klart, at pengeinstituttet havde gennemgået prospektet og havde opdaget manglerne. Endvidere havde en medarbejder i pengeinstituttet udtalt, at kunden ”roligt kunne skrive under.” – Måske en anbefaling ala U 2002.388 H. Egen skyld Investorer bør selv sikre sig at pengeinstituttet har vurderet lødigheden af projektet – Krav om kvalificeret indsats for at afdække risiko Forespørgsel ”hen over skranken” er ikke tilstrækkelig. Ansvar bortfaldt kun delvist cfr. U 2000.577 H/2 U 2000.577 H/2 vs. U 2002.65 H Mangler var de samme Men i U 2002.65 H havde pengeinstituttet opdaget manglerne uden at gøre kunden opmærksom herpå. Måske er ”anbefaling” i U 2002.65 H tillagt vægt, jf. princippet i U 2002.388 H. HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Aftaleret Tilbud – accept – Løfteprincippet Rådgivning i forbindelse med aftaleindgåelsen Ugyldighed Svig I strid med almindelig hæderlighed I strid med redelig handlemåde HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau

HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau Kreditaftaleret Bortfald af rettigheder, som følge af manglende oplysninger til forbrugere HD(FR) - Rådgiveransvar - Forår 2009 - Thue Hagenau