AB 92-/ABT 93-garantiers ophør ved forældelse - med udgangspunkt i entreprenørgarantier Pedram Moghaddam/DANDERS & MORE

DAGENS EMNER Karakteristik af entreprenørgarantien Accessorisk ophør – forældelse Selvstændigt ophør ved forældelse Selvstændigt ophør ved forældelse – den praktiske relevans Selvstændigt ophør – manglende reklamation Selvstændigt ophør - passivitetsbetragtninger

Karakteristik af entreprenørgarantien I forbindelse med revision af AB 72 forlangte en del bygherrer sikkerhed på anfordring. Entreprenørerne var imod en sådan retstilstand, idet de fandt risiko for misbrug af sikkerheden. Forskellige ønsker fra bygherrer og entreprenører medførte således nuværende retstilstand, jf. AB 92 Bet. AB 92 Bet. ”…derfor den mellemløsning, at der inden for korte tidsfrister skal ske en vis prøvelse af bygherrens krav om udbetaling, hvis entreprenør og bygherre ikke er enige. Prøvelsen sker ved en særlig form for beslutning fra en sagkyndig som anført i § 46.” Udbetaling under garantien kan hindres (evt. kun midlertidigt) ved en begæring om sagkyndig beslutning, og der er derfor ikke tale om en anfordringsgaranti. Entreprenørgarantien er heller ikke en simpel kaution, da den ikke er betinget af en udtømmende retsforfølgning mod entreprenøren. Som udgangspunkt kan entreprenørgarantien siges at være betalbar på anfordring, da der som udgangspunkt skal ske betaling ved anmodning herom, men betingelsesløs udbetaling på bygherrens anfordring er undgået ved, at der er indbygget en vis prøvelse af udbetalingskravet via begæring om sagkyndig beslutning. Den kan betegnes som en ”betinget anfordringsgaranti”. Almindelige kautionsretlige principper finder efter omstændighederne anvendelse.

Accessorisk ophør Hvordan ophør en AB 92/ABT 93 garanti ved forældelse? Det er i den kautionsretlige teori antaget, at kautionistens forpligtelse bortfalder, hvis kravet mod hovedskyldneren ophører ved forældelse. Dette må også antages at gælde for AB 92/ABT 93 garantier. Accessorisk ophør er ikke reguleret i forældelsesloven (lovbekendtgørelse nr. 1238, herefter ”FOL”). Bygherrens krav mod garanten vil ligeledes ophøre som følge af accessorisk ophør, hvis bygherrens krav mod entreprenøren er ophørt som følge af: manglende iagttagelse af reklamationsforpligtelser udvist passivitet

Selvstændigt ophør - forældelse Kan forældelse af AB 92/ABT 93 garantier indtræde på anden måde? Garantifordringen forældes tillige særskilt, jf. hertil betænkningen: ”[…] Kautionsforpligtelsen og hovedmandens forpligtelse forældes hver for sig, hvilket er ensbetydende med, at forældelse kan indtræde på forskellige tidspunkter.[…]” Forældelsesfristens længde for garantifordringen fremgår af FOL § 11: ”Når en fordring er sikret ved kaution, bestemmes forældelsesfristen over for kautionisten efter de regler, der gælder for forældelse af fordringen mod hovedskyldneren.” Det betyder, at krav i henhold til entreprenørgarantien er undergivet en selvstændig 3-årig forældelsesfrist, jf. FOL § 11, jf. § 3, stk. 1. FOL § 11 regulerer ikke spørgsmålet om forældelsesfristens begyndelsestidspunkt, som derfor afgøres efter FOL § 2, stk. 1, hvorefter ”Forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser.”

Selvstændigt ophør – forældelse (fortsat) Det betyder, at begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen for så vidt angår garantifordringen løber fra forfaldstidspunktet for garantiforpligtelsen. Ved en standard AB 92/ABT 93 garanti er forfaldstidspunktet det tidspunkt, hvor bygherren/entreprenøren er i stand til ”[…] nøje at angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb. […], jf. AB 92 § 6, stk. 7. Det specifikke begyndelsestidspunkt kan være vanskelig at fastsætte. Der kan indhentes inspiration fra rets- og voldgiftspraksis. Hvad der skal forstås ved ”nøje at angive arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb”, er særligt behandlet i dommen UfR Ø. Banken afviste i flere tilfælde bygherrens anmodninger om udbetaling i henhold til garantien. Faktum: Den 17. juli 2000 – Henvisning til at entreprenøren var gået i betalingsstandsning, og anmodning om frigivelse af garantien. Den 24. august 2000 – Henvisning til at entreprenøren ikke havde færdiggjort arbejderne og med oplysning om, omkostningerne til færdiggørelse langt oversteg den stillede sikkerhed. Den 3. oktober 2000 med fremsendelsen af talmæssige oplysninger/opstilling af økonomien, herunder de samlede omkostninger til færdiggørelse af entreprisen. Skrivelse af den17. november og den 5. december 2000 med yderligere oplysninger og fakturaer.

Selvstændigt ophør – forældelse (fortsat) Byretten: ”Som sagen foreligger oplyst, findes der ikke fra sagsøgeren til sagsøgte – og ej heller ved skrivelsen af den 3. oktober 2000 eller ved Sørens Brandts faktura – at være fremsendt den af sagsøgte udbedte dokumentation for, at garantiens bestemmelser for udbetaling var opfyldt, herunder en nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse”. ØL (Dissens): ”I sin skrivelse af den 3. oktober 2000 har appellanten præciseret sit krav i en sådan grad, at entreprenøren har haft mulighed for at vurdere, om spørgsmålet om udbetaling af garantien skulle bringes for voldgiftsnævnet, og således at indstævnte har haft mulighed for at vurdere, om der er tale om krav omfattet af garantien. Indstævnte har derfor med denne skrivelse modtaget en nøje angivelse af arten om omfanget af den påståede misligholdelse, at banken var forpligtet til at udbetale garantien senest 10 dage efter modtagelsen den 4. oktober 2000”. Med udgangspunkt i UfR Ø kan tidspunktet generelt indskrænkes til det tidligste tidspunkt, hvor bygherren objektivt set har kunne forsyne garanten med en udbetalingsanmodning, der indeholder: En begrundelse for, hvorfor der efter bygherrens opfattelse foreligger misligholdelse af entreprisekontrakten, og en opgørelse/opstilling af kravets sammensætning

Selvstændigt ophør – den praktiske relevans Den praktiske relevans af det selvstændige ophør af garantifordringen viser sig primært i følgende tilfælde: Forældelsesfristen for hovedkravet mod entreprenøren er afbrudt efter FOL, uden at forældelsesfristen for garantikravet er særskilt afbrudt Forældelsesfristen for hovedkravet mod entreprenøren er afbrudt som led i en suspensionsaftale indgået mellem bygherren og entreprenøren, uden at garanten har tiltrådt suspensionsaftalen I de ovenfor oplistede tilfælde er det særligt vigtigt for bygherren at sikre sit krav mod garanten ved selvstændig afbrydelse og/eller suspension af garantifordringen. Hvis bygherren ikke sikrer sit krav mod garanten i disse tilfælde, kan han risikere, at hans krav mod garanten ophører ved forældelse, uanset at kravet mod entreprenøren stadig består. Spørgsmålet om den selvstændige forældelse af garantifordringen har formentlig større relevans i dag efter ikrafttrædelsen af FOL fra 2008, der bl.a. indebar en forkortelse af den relative forældelsesfrist fra 5 til 3 år

Selvstændigt ophør - reklamation Erik Hørlyck anfører i Entreprise, 7. udgave 2014, side 113, med henvisning til en række andre forfattere og retspraksis, at bygherren har en pligt til at reklamere ”inden rimelig tid” over for garanten. Men retspraksis, som der er henvist til, vedrører særligt passivitet, og der er hverken i standardgarantien, AB 92/ABT 93 eller de kautionsretlige principper grundlag for denne antagelse. I delkendelse af den 24. januar 2014 udtaler voldgiftsretten da også, at: ”Hverken garantiens ordlyd eller ABT 93 indeholder bestemmelser om forudgående underretning af garanten, når der måtte vise sig et eventuelt behov for træk på garantien. […] der er […] ikke grundlag for at antage, at der på ulovbestemt grundlag skulle eksistere en pligt for ejerforeningen/bygherren til at inddrage [garanten] i sagen, før på det tidspunkt, hvor der kræves udbetaling i henhold til garantien i overensstemmelse med ABT 93 § 6, stk. 6, med nøje angivelse af blandt andet det krævede beløb.” Det er min opfattelse, at der ikke gælder selvstændige reklamationsforpligtelser i forholdet bygherren og garanten. Der kan rejses et spørgsmål, om entreprenørgarantier stillet i form af kautionsforsikring er omfattet af forsikringsaftaleloven (lovbekendtgørelse nr. 999 af 5. oktober 2006 med senere ændringer, herefter ”FAL”), herunder om FAL’s anmeldelsesregler i FAL §§ således finder konkret anvendelse.

Selvstændigt ophør - passivitet At garantifordringen kan ophøre selvstændigt ved passivitet (på samme måde som ved forældelse) fremgår direkte af rets- og voldgiftspraksis, jf. hertil f.eks. UfR Ø og KfE VG. Afgørende for vurderingen af, om der er udvist passivitet, er kombinationen af debitors (garantens) gode tro og kreditors (bygherrens) onde tro, varigheden af bygherrens passivitet, samt i hvilket omfang bygherren har udvist en adfærd, som kunne give garanten den opfattelse, at kravet var opgivet eller det ikke ville blive gjort gældende. Ophør af garantifordringen ved passivitet vil formentlig sjældent ses i praksis, hvilket særlig skyldes: Efter indførelse af den 3-årige forældelsesfrist ved FOL (modsat den dagældende 5-årige forældelsesfrist) må det forventes, at passivitetsgrundsætningen får mindre betydning end før, jf. hertil Peter Mortensen m.fl., Lærebog i Obligationsret II, 4. udgave, 2014, side 191