Ytringsfrihed og tavshedspligt for offentligt- og privatansatte Et ansættelsesretligt oplæg for FTF’s Region Nordjylland onsdag den 13. september 2011 13.09.2011

Hvem er jeg? Jakob Bjerre, 35 år (kan kontaktes på jabj@ftf.dk – Tlf. 33 36 88 15) Advokat ved Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd (FTF) siden 2007 Møderet for landsretterne og Sø- & Handelsretten siden 2009 Cand. jur. 2003 fra Københavns Universitet og (efter)uddannet som advokat 2006  Læste som led i kandidatuddannelsen et semester ved University of Strathclyde, Glasgow, UK Tidligere ansat som direktionsfuldmægtig i HUR og som advokatfuldmægtig og advokat hos advokatfirmaerne Plesner og Bech-Bruun, ligesom jeg fra 2000 til 2003 var statsadvokatvolontør hos Statsadvokaten for Fyn mv. Kst. landsdommer, Vestre Landsret, 2010, samt sidedommer ifm. med faglige voldgifter Frivillig rådgiver i Københavns Retshjælp 2004-2009 Manuduktør Københavns Universitet i fagene Forfatningsret/EU-ret og Folkeret – Har endvidere undervist på Politiskolen og i forskellige faglige sammenhænge Valgt som Formand for Konsulentklubben i FTF (TR) Medlem af Arbejdsretsforeningen, Danske Ansættelsesadvokater og European Employment Lawyers Association (EELA) 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Grundlovens § 77 ”Enhver er berettiget til på tryk, i skrift og tale at offentliggøre sine tanker, dog under ansvar for domstolene. Censur og andre forebyggende forholdsregler kan ingensinde på ny indføres” Giver vertikal beskyttelse af borgeren (overfor statsmagten)  Hvad med det horisontale (mellem borgerne)? 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Alle former for ytringer er beskyttet: Faglige beskrivelser og synspunkter, politiske holdninger, gengivelse af faktiske forhold osv. På tryk I skrift I tale Enhver er beskyttet – kredsen kan ikke begrænses. Sondringen mellem formel og materiel ytringsfrihed  Zahle: Ytringsfriheden som det styrende princip 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Kun ytringsfrihed når man udtaler sig på egne vegne. Det skal gøres klart, at man udtaler sig på egne vegne. Ledelsen kan fastsætte regler for, hvem der må udtale sig på virksomhedens vegne  nærmere retningslinier for indholdet af sådanne udtalelser. Helt ok med en intern informationspolitik Ytrer man sig på egne vegne som privatperson, kan ledelsen ikke stille krav om forudgående tilladelse eller orientering af ledelsen. DERFOR: Hvis risiko for misforståelse: Husk at præcisere at man ytrer sig på egne vegne. 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 10: ”Enhver har ret til ytringsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker, uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser…” Giver ligeledes vertikal beskyttelse (overfor staten)  Hvad med horisontal beskyttelse (overfor borgere)? 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Art. 10. omfatter ytringer i skrift og tale og ikke-sproglige ytringsformer: Faste og levende billeder Kunstneriske udtryksformer Symboler Symbolsk påklædning Symbolske handlinger Retten til ytringsfrihed gælder ”enhver” (dvs. ikke kun ”borgerrettighed”)  Endvidere antaget, at art. 10 giver en vis materiel ytringsfrihed Undtagelse: Artikel 10, stk. 2 – ”Nødvendigt i et demokratisk samfund og hjemmel i lov” 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Særligt for privat ansatte: HR: Ytringsfrihed Modifikation 1: Freds- og ærekrænkende ytringer, straffelovens kapitel 27 Modifikation 2: Tavshedspligt, straffelovens § 152 b og c samt § 264 d Modifikation 3: Den almindelige obligationsretlige loyalitetsforpligtelse der tillige gælder i ansættelsesforhold 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Hvorledes begrænser loyalitetspligten ytringsfriheden? Løbende kontraktforhold mellem den ansatte og virksomheden  Gensidig loyalitetsforpligtelse for kontraktparterne Medfører, at den ansatte som hovedregel ikke må foretage dispositioner (fx konkurrerende handlinger) – herunder fremsætte ytringer – som kan skade virksomhedens omdømme i bred forstand (være illoyal) Gælder såvel omtale af virksomheden internt som i forhold til kunder og forretningsforbindelser Negativ omtale kan således være at betragte som (væsentlig) misligholdelse og dermed føre til opsigelse eller bortvisning (hvis væsentligt) 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Loyalitetsforpligtelsen retter sig ligeledes mod foresatte, som har krav på at kritik rettes direkte til dem – og ikke på en måde som umuliggør et fortsat samarbejde Loyalitetskravet gælder endvidere både indenfor og udenfor arbejdstiden Brugen af sociale medier (fx facebook, linkedin, youtube, twitter mfl.) har i de senere år ført til nye problemstillinger i denne relation HR: Loyalitetsforpligtelsen gælder også i cyberspace (medie i hvilke ytringen fremsættes er for så vidt ligegyldigt) Brugen af sociale medier kan endvidere føre til en skærpet loyalitetsvurdering, idet ytringerne hurtigt kan spredes til en meget vid kreds  Virksomhedens omdømme risikerer at lide alvorligt skade i flere år (qua søgemaskiner mv.) 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte U: Hvis ytringen fremsættes i et ”lukket” forum  Konkret vurdering (fx UfR 2003 1430 Ø og UfR 2005 1639 V) Dog vanskeligt at hævde, at et forum med mange deltagere og ”venner” kan betragtes som privat  Fortroligheden kan muligvis ikke bevares og virksomheden vil kunne lide skade HR2: Arbejdsgiver er berettiget til at fastsætte regler for brug af disse medier i arbejdstiden (se fx ØLD af 24.01.03 – Haldor Topsøe A/S) U: Hvis virksomheden ikke har fastsat retningslinier for de ansattes brug af sociale medier i arbejdstiden må der enten gives en advarsel først eller der må foreligge et klart eksempel på grov misrekommandering førend der kan blive tale om sagligt at opsige eller bortvise Datatilsynet har udarbejdet anbefalinger for brug af sociale netværkstjenester – www.datatilsynet.dk – VÆR FORSIGTIG PÅ NETTET! 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Tavshedspligten – særligt for offentligt ansatte Ytringsfrihed ctr. tavshedspligt. Straffelovens §§ 152-152f og forvaltningslovens § 27  Straffelovens § 152 b og c sætter hovedreglen i § 152 i kraft også for visse privatansatte (herunder sundhedspersoner), jf. bl.a. lov om apoteksvirksomhed §§ 1 og 3a, jf. lovens kap 4. Forvaltningslovens § 27: Oplysninger om faktiske forhold, som det er nødvendigt at hemmeligholde for at varetage hensyn til offentlige eller private interesser. Videregivelse af tavshedsbelagte oplysninger er strafbart, medmindre den ansatte har været forpligtiget hertil, eller videregivelsen er sket i berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse eller af eget eller andres tarv, jf. straffelovens §§ 152 og 152e. 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Straffelovens § 152: ”Den, som virker eller har virket i offentlig tjeneste eller hverv, og som uberettiget videregiver eller udnytter fortrolige oplysninger, hvortil den pågældende i den forbindelse har fået kendskab, straffes med bøde eller fængsel i indtil 6 måneder. Stk. 2. Staffen kan stige til fængsel indtil 2 år, hvis forholdet er begået med forsæt til at skaffe sig eller andre uberettiget vinding eller der i øvrigt foreligger skærpende omstændigheder. Stk. 3. En oplysning er fortrolig, når den ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som sådan, eller når det i øvrigt er nødvendigt at hemmeligholde den for at varetage væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser”. 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Straffelovens § 152 b: ”Med samme straf som efter § 152 straffes den, som udøver eller har udøvet en virksomhed eller et erhverv i medfør af offentlig beskikkelse eller anerkendelse, og som uberettiget videregiver eller udnytter oplysninger, som er fortrolige af hensyn til private interesser, og hvortil den pågældende i den forbindelse har fået kendskab. Stk. 2. Med samme straf som efter § 152 straffes endvidere den, som virker eller har virket som ansat ved De Europæiske Fællesskabers Statistiske Kontor, eller som arbejder eller har arbejdet i kontorets lokaler, og som uberettiget videregiver eller udnytter fortrolige statistiske oplysninger, hvortil den pågældende i den forbindelse har fået kendskab. Straffelovens § 152 c: ”Bestemmelserne i §§ 152-152 b gælder også for de pågældende personers medhjælpere.” 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Forvaltningslovens § 27: ”Den der virker inden for den offentlige forvaltning, har tavshedspligt, jf. borgerlig straffelov § 152 og §§ 152 c- 152 f, når en oplysning ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som fortrolig, eller når det i øvrigt er nødvendigt at hemmeligholde den for at varetage væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser, herunder navnlig til: 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Statens sikkerhed eller rigets forsvar. Rigets udenrigspolitiske eller udenrigsøkonomiske interesser. Forebyggelse, efterforskning og forfølgning af lovovertrædelser samt straffuldbyrdelse og beskyttelse af sigtede, vidner eller andre. Gennemførelse af offentlig kontrol-, regulerings- eller planlægningsvirksomhed eller af påtænkte foranstaltninger i henhold til skatte- og afgiftslovgivningen. Den offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Enkeltpersoners eller private selskabers eller foreningers interesse i at beskytte oplysninger om deres personlige eller interne, herunder økonomiske forhold, eller Enkeltpersoners eller private selskabers eller foreningers økonomiske interesse i at beskytte oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold. Ikke udtømmende  Hensynet til offentlige myndigheders interne beslutningsproces (FOB 1987.237). 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Hvilke personer er omfattet af tavshedspligten efter Fvl. § 27: Den der virker inden for den offentlige forvaltning. Selvejende institutioner?  Aftalt i de gældende vedtægter. ”Personer, som er tilknyttet selvejende institutioner, vil umiddelbart være omfattet af straffelovens bestemmelser om tavshedspligt, såfremt institutionen er en del af den offentlige forvaltning, fordi den udøver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter og er undergivet intensiv offentlig regulering, tilsyn og kontrol”. jf. John Vogter, ”Forvaltningsloven med kommentarer”. 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Videregivelse af fortrolige oplysninger: Kun uberettiget videregivelse er ulovligt Konkret vurdering: Er der særlige hensyn til private og offentlige interesser? Er der indhentet samtykke? 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Meddeleret/whistleblowing: Ved ulovlige handlinger: Hvis ikke fortrolig oplysning  Fri ytring uden forudgående tilladelse Hvis fortrolig oplysning  Straffelovens § 152 e: Ok at ytre sig hvis åbenbar almen interesse (antageligvis snævert anvendelsesområde). Det antages i teorien, at dette krav som udgangspunkt er opfyldt ved ulovlig forvaltning. Pligt til at underrette internt ved ulovligheder (ligeledes et udslag af loyalitetspligten) 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Straffelovens § 152 e ”Bestemmelserne i §§ 152-152 d omfatter ikke tilfælde, hvor den pågældende: Er forpligtiget til at videregive oplysningen, eller Handler i berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse eller af eget eller andres tarv.”  Fx U 2002 1531 H (advokat Jørgen Grønborg) 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Brud på tavshedspligten: Bøde eller fængsel i indtil 6 måneder  Straffelovens § 152, stk. 2. Straffen kan stige til fængsel i 2 år  Særligt skærpende omstændigheder. Hovedsagelig bødestraf med mindre grov tilsidesættelse Erstatning for økonomisk skade Kræver at erstatningsbetingelser er opfyldt: Ansvarsgrundlag Økonomisk tab Kausalitet og adækvans 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Markedsføringslovens § 19: ” Den, der er i tjeneste- eller samarbejdsforhold til en virksomhed eller udfører et hverv for denne, må ikke på utilbørlig måde skaffe sig eller forsøge at skaffe sig kendskab til eller rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder. Stk.2. Har den pågældende fået kendskab til eller fået rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder på retmæssig måde, må den pågældende ikke ubeføjet viderebringe eller benytte sådanne hemmeligheder. Forbuddet vedvarer i 3 år efter tjenesteforholdets, samarbejdsforholdets eller hvervets ophør. Stk.3. Reglerne i stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse på andre personer, der har lovlig adgang til virksomheden. Stk.4. Den, der i anledning af udførelsen af arbejde eller i øvrigt i erhvervsøjemed er blevet betroet tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller el.lign., må ikke ubeføjet benytte sådant materiale eller sætte andre i stand hertil. Stk.5. Erhvervsdrivende må ikke benytte en erhvervshemmelighed, såfremt kendskab til eller rådighed over den er opnået i strid med de ovenfor nævnte bestemmelser. 13.09.2011

Visse privatansattes tavshedspligt Retsvirkninger af af overtrædelse af § 19: Markedsføringslovens § 20: ”Handlinger i strid med loven kan forbydes ved dom. I forbindelse hermed eller senere kan der ved dom gives sådanne påbud, som må anses for nødvendige for at sikre 1) forbuddets overholdelse, herunder ved bestemmelse om, at aftaler, som indgås i strid med et forbud, er ugyldige, og 2) genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, herunder om tilintetgørelse eller tilbagekaldelse af produkter og om udsendelse af oplysninger eller berigtigelse af angivelser. Stk.2. Handlinger i strid med loven pådrager erstatningsansvar i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler. Stk.3. Den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt vederlag herfor. Stk.4. Foreligger der hverken forsæt eller uagtsomhed, skal den, der har krænket eller udnyttet en ret i strid med denne lov, betale et vederlag efter stk. 3, i det omfang det skønnes rimeligt. Markedsføringslovens § 30, stk. 4: ”Overtrædelse af § 19 straffes med bøde eller fængsel i indtil 1 år og 6 måneder, medmindre højere straf er forskyldt efter straffelovens § 299 a. Påtale finder kun sted efter den forurettedes begæring.” 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Ansættelsesretlige retsvirkninger? Opsigelse (misligholdelse) og i grove tilfælde bortvisning (væsentlig misligholdelse) Ansvarsreaktioner: Disciplinærstraf, straf efter straffelov og for overenskomstansatte misligholdelse (opsigelse eller bortvisning) Diskretionært negative ledelsesreaktioner: Fx manglende tildeling af løntillæg, ændringer i arbejdsområde mv. Kun få afgørelser om brud på tavshedspligten  udtryk for at sagerne formentlig løses ved disciplinære sanktioner. Hvis du bliver beskyldt for at have videregivet fortrolige oplysninger, bør du anmode om dokumentation herfor  Kan det bevises? 13.09.2011

Gode råd inden ytringen Orienter først ledelsen om dine eventuelle kritiske holdninger eller forslag til forandringer Præciser i artiklen mv., at du ikke udtaler dig på vegne af din arbejdsplads men som privatperson De faktuelle oplysninger skal være korrekte Spørg evt. foreningen eller FTF til råds 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte Sanktioner: Hvis lovlig ytring: Usagligt at reagere med ansvarsreaktioner og negative ledelsesreaktioner, herunder straf- og disciplinæransvar, advarsel, intet løntillæg, ændret arbejdsområde eller afskedigelse Samarbejdsvanskeligheder? En typisk ”følgevirkning”. Der kan kun afskediges sagligt hvis samarbejdsproblemerne materialiserer sig på en måde således at disse er kvalificerede Samarbejdsvanskelighederne er betydelige Årsagen til problemerne (hovedskylden) kan tilskrive den enkelte (den ytrende) 13.09.2011

Ytringsfrihed for privatansatte 3) At samarbejdsvanskelighederne har været søgt løst ved mindre indgribende foranstaltninger end afskedigelse, og 4) At der foreligger et sikkert bevismæssigt grundlag Opsigelse (usaglig) vil kun sjældent (aldrig) resultere i genansættelse, men kan føre til pligt til betaling af godtgørelse eller erstatning for arbejdsgiver, jf. fx funktionærlovens § 2b (vedrørende funktionærer der er overenskomstansatte) 13.09.2011

FTF undersøgelse fra 2006 FTF-undersøgelse fra 2006: Er det farligt at stå frem? 53% mener, at det kan få negative konsekvenser at ytre sig om visse forhold på arbejdspladsen (Over 60% af de statsansatte; godt 50% for ansatte i kommuner og regioner (amter)) 65% forventer at blive opfattet som illoyale -> negative konsekvenser, hvis de udtaler sig!! 52% forventer at blive indkaldt til ”kammeratlig samtale”. 43% mener, at det vil påvirke ansættelsesforholdet negativt I regionerne mener 67%, at udtalelser om den administrative ledelse er mere problematisk og i højere grad får negative konsekvenser end udtalelser om den politiske ledelse. (Kun 28%) 13.09.2011

Årsager til ikke at ytre sig 87% valgte ikke at udtale sig om uholdbare forhold på arbejdspladsen! 25%: Kun ledelsen må udtale sig 9%: Forbud! 21% ville undgå evt. ansættelsesmæssige konsekvenser 36% ville undgå at skabe problemer for sig selv på arbejdspladsen 25% ville løse situationen internt 25% ønskede ikke at sætte arbejdspladsen i et dårligt lys 13.09.2011

Ytringsfrihed for offentligt- og privatansatte TAK FOR I DAG! Eventuelle spørgsmål kan rettes til: Advokat (L) Jakob Bjerre, FTF Tlf.: 33 36 88 15 eller jabj@ftf.dk Se evt. også www.ftf.dk 13.09.2011