Sygdom og ferie ”Arbejdstidsdirektivet, EF-Domstolens dom af 10. september 2009 (C-277/08) og konsekvenser på det danske arbejdsmarked?” 1. del

C-277/08 10. september 2009: ”Artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han arbejder, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode.”

C-277/08: Den faktiske situation Kan jeg få ferien udsat? Nej

Danmark sygdom/ferien Ferieloven § 13. Ferie begynder ved arbejdstids begyndelse den første feriedag og slutter ved arbejdstids ophør den sidste feriedag. Stk. 2. Hvis en lønmodtager er syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke pligt til at begynde ferien. § 12, stk. 3/§38. Ferie kan ikke holdes ….eller hvis lønmodtageren er afskåret fra at holde ferie. (Feriehindringer: Egen sygdom/barsel: Kontant udbetaling) Ændring i 2000: Rykkede risikoens overgang, hvis syg før ferie og ikke længere princippet om ”rekreativt udbytte” Risikoen for indtrufne omstændigheder vedrørende ferie overgår til lønmodtageren ved normal arbejdstids start Syg før: Ferien starter ikke Sygemeldt efter start: Ferien fortsætter, ikke sygemeldt samtidig

Arbejdstidsdirektivet Art. 7: ”Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for, at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.”

Arbejdstidsdirektivet Art. 1 »Formål og anvendelsesområde 1. Dette direktiv indeholder minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden. 2. Dette direktiv finder anvendelse på: a) de minimale […] årlige ferier […]« Kapitel 5/art 17: Fravigelser og undtagelser: Art 7, ikke nævnt Art. 2 om definitioner: Ferie, ikke nævnt Præambel 6: Hensyn til ILO om arbejdstid

Anden EU-ret Udstationeringsdirektivet: Ferie i den hårde kerne Charteret art. 31, stk. 2,: ”Enhver arbejdstager har ret til årlig betalt ferie ”

ILO ILO- konvention nr. 54/1936 om ferie (+ DK): (1 uge) ”I den årlige ferie med løn medregnes ikke ..b) de afbrydelser i arbejdet, der skyldes sygdom” ILO- konvention nr. 132/1970 om betalt ferie (- DK): (3 uger) Art. 5, stk. 4, skal »[…] fravær fra arbejdet af grunde, som den beskæftigede ikke er herre over, såsom sygdom, […] medregnes til beskæftigelsesperioden Art. 6. stk. 2: Nationalt fastsættes på hvilke nærmere ”vilkår perioder med uarbejdsdygtighed som følge af sygdom eller tilskadekomst ikke” medregnes i årlig ferie

Anden ret II Den europæiske socialpagt FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder GENEREL REDAKTIONEL NOTE Dansk: ”årlig ferie med løn”= ”paid leave”! NEJ

EF-Domstolens praksis om ferie C-411/96: Boyle: C-49/98: Finlarte: C-173/99: BECTU: C-342/01: Merino Gómez: C-131/04 og C257/04: Robinson-Steele med flere: C-124/05: Federatie Nederlandse Vakbeweging: C-490/04: Kommissionen mod Tyskland: C-520/06: Stringer og 350/06 Schultz-Hoff: C-277/08: Vicente Pareda:

DA’s konklusioner C-277/08 medfører ingen ændringer for den danske retstilstand med hensyn til sygdom og ferie: En faktisk fortolkning af afgørelsen Ingen direkte virkninger, som fordrer ændringer Hvis man mener, at den kan have direkte virkning: Afgørelsens usikre udsagn = ingen direkte virkning Dansk retstilstand i øvrigt = ikke et nulsumspil

EF-Domstolen relevant praksis C-173/99: BECTU: Ingen karenstid for optjening C-342/01: Merino Gómez: Ingen ferie under barsel C-131/04, C-257/04: Robinson-Steele m. fl: Betaling Sondre mellem retten til ferie og betingelserne for dens praktiske udøvelse C-124/05: Federatie Nederlandse Vakbeweging: Ikke erstattes af økonomisk godtgørelse C-520/06: Stringer og 350/06 Schultz-Hoff: Sygeorlov kan ikke indskrænke retten til årlig ferie med løn, faktisk ferieret kan aldrig tabes ferie kan forbydes under sygeorlov, men ferie kan godt holdes i en sygdomsperiode, hvis LM vil C-277/08: Vicente Pareda: Hvis man er syg før ferien…

EF-Domstolen og art 7 I C-277/08, pr. 5: ”[Artikel 17 ]bestemmer, at medlemsstaterne kan fravige visse bestemmelser i direktivet. Det er ikke tilladt at fravige direktivets artikel 7.” C- 173/99, pr. 43: ”…, at hver arbejdstagers ret til årlig betalt ferie må betragtes som et særligt vigtigt princip i Fællesskabets sociallovgivning, der ikke kan fraviges, og som kun kan gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de udtrykkelige begrænsninger, der er fastsat af [direktivet] selv.”

Domstolen og art. 7, C-520/06 m.v., I Situationerne C-520/06 Stringer C-350/06 Schuttz-Hoff 1. Kan holde i SP 2. Kan forbyde i SP anden periode 3. Afsked: Kontant LM afskediges 4. SP kan hindre ferie hvis mulighed men ej reelt 5. Afsked: Kontant Ferien kunne ikke holdes i sygeperioden, lønmod-tageren var i henhold til nationale ret sygemeldt

Domstolen og art. 7, C- 520/06 m.v., II    C-520/06, pr. 25: ”Det er ubestridt, at formålet med retten til en årlig betalt ferie er at give arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid. Dette formål er forskelligt fra formålet med retten til sygeorlov, som er begrundet i, at arbejdstageren skal have mulighed for at komme sig over en sygdom.” Pr. 27: ”I modsætning til, hvad der gælder for den ret til barsels- eller forældreorlov, som er omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i den foregående præmis, er retten til sygeorlov og de nærmere regler for udøvelsen heraf, dog ikke reguleret i fællesskabsretten på dennes nuværende udviklingstrin.”

EF-Domstolen og art. 7, C-520/06 m.v., III Pr. 29: ”Heraf følger på den ene side, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i princippet ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter en arbejdstager under sygeorlov ikke er berettiget til at holde en årlig betalt ferie i løbet af en periode, hvor han har sygeorlov, dog under den forudsætning, at arbejdstageren har mulighed for at gøre brug af sin ret hertil efter direktivet inden for en anden periode.” Pr. 31: ”På den anden side er direktiv 2003/88 dog heller ikke til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter en arbejdstager under sygeorlov er berettiget til at holde en årlig betalt ferie i løbet af den periode, hvor han har sygeorlov.”

EF-Domstolen og art. 7, C 520/06 m.v., IV Pr. 54: ”Herom bemærkes for det første, at alle arbejdstagere har ret til en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed, således som det fremgår af selve ordlyden af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, hvilken bestemmelse det ifølge dette direktiv ikke er muligt at fravige.” ”Denne ret til årlig betalt ferie, som ifølge den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 22, må anses for et særligt vigtigt princip i Fællesskabets sociallovgivning, tilkommer derfor enhver arbejdstager, uanset dennes helbredstilstand.”

EF-Domstolen og art. 7, C 520/06 m.v., V Pr. 28: ”Hvad angår retten til årlig betalt ferie er det overladt til medlemsstaterne, som det fremgår af bestemmelserne i direktiv 2003/88 og Domstolens praksis, at fastsætte betingelserne for udøvelsen og gennemførelsen af denne ret i deres nationale lovgivning ved at præcisere de konkrete omstændigheder, hvorunder arbejdstagerne kan gøre brug af denne ret, uden at medlemsstaterne dog kan fastsætte nogen form for betingelser for selve stiftelsen af denne ret, der direkte er fastsat i direktivet (jf. i denne retning BECTU-dommen, præmis 53).”

EF-Domstolen og art. 7, C 520/06 m.v., V - fortsat Pr. 34:  ”Som bl.a. den tyske regering har gjort gældende under den mundtlige forhandling under henvisning til BECTU-dommens præmis 53, fremgår det af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, at de nærmere regler for retten til årlig betalt ferie i de forskellige medlemsstater er reguleret i den nationale lovgivning og/eller praksis. Heraf har den tyske regering sluttet, at spørgsmålet om overførsel af ferie og dermed om fastlæggelsen af den periode, hvorunder en arbejdstager, der er forhindret i at holde sin årlige betalte ferie inden for referenceperioden, stadig har ret til at holde den årlige ferie, henhører under betingelserne for udøvelse og gennemførelse af retten til årlig betalt ferie og dermed er reguleret af de nationale lovgivninger og/eller praksis. Pr. 35: ”Selv om denne konklusion i princippet kan tiltrædes, gælder der visse begrænsninger heri.

Situationen før C-277/08 Vi vidste, at: Hver arbejdstagers ret til årlig betalt ferie må betragtes som et særligt vigtigt princip Det er ikke tilladt at fravige direktivets artikel 7 Årlig betalt ferie: Mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid Ingen regler om sygeløn i EU Art 7 om afholdelse er svagere end optjening Ferien kan holdes i en sygeperiode, men kan være feriehindring Når national ret har deklareret sygdom er den gældende

Deltese A Domstolen udtaler sig alene om den situation, hvor lønmodtager er sygemeldt før ferien

C 277/08, I Pr. 11: ”Ifølge virksomhedens ferieplan for personalet for året 2007, der var udarbejdet i henhold til den kollektive overenskomst for årene 2006-2009 på grundlag af et forslag vedrørende ferie fra samarbejdsudvalget, blev Vicente Pereda tildelt ferie fra den 16. juli til den 14. august 2007.” Pr. 12: ”Som følge af en arbejdsulykke den 3. juli 2007 var Vicente Pereda uarbejdsdygtig frem til den 13. august 2007, således at den ferie, han havde ret til i 2007 uden samtidig at være på sygeorlov, begrænsede sig til dagene den 14. og 15. august 2007.”

C-277/08, II Situationen Ferien skulle holdes i sygeperiode , lønmodtageren var i henhold til national ret sygemeldt. C-277/08

C-277/08, III, Spørgsmålet Pr. 16: ”På denne baggrund har Juzgado de lo Social n° 23 i Madrid besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 fortolkes således, at i tilfælde hvor den ferie, der er fastsat i virksomhedens ferieplan, tidsmæssigt falder sammen med midlertidig uarbejdsdygtighed som følge af en arbejdsulykke, der er indtruffet før den fastsatte dato for feriens påbegyndelse, har den berørte arbejdstager efter at være raskmeldt ret til at afholde ferien på andre tidspunkter end de oprindeligt fastsatte, uanset om det relevante kalenderår er udløbet eller ej?«

C-277/08, IV Domstolen og spørgsmålet Pr. 17: ”Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han er ansat, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode.”

C-277/08, V Domstolen ”svaret” ”Artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han arbejder, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode.”

Er sygemeldt under sin årlige ferie C277/08, pr. 26 en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han er ansat a worker who is on sick leave during a period of annual leave scheduled in the annual leave planning schedule ein Arbeitnehmer, der sich während des im Urlaubsplan seines Unternehmens vorgesehenen Jahresurlaubs im Krankheitsurlaub befindet qu’un travailleur qui est en congé de maladie durant la période de congé annuel fixée dans le calendrier des congés de l’entreprise où il est employé un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante el período de vacaciones anuales fijado en el calendario de vacaciones de la empresa en la que está contratado 1) Passiv: Ingen udviklingsverber 2) Lønmodtageren er samtidig på „sygeorlov“ og ferie 3) Lønmodtageren er sygemeldt

Delkonklusion A Domstolen udtaler sig alene om den situation, hvor lønmodtager er sygemeldt før ferien Dansk ret lever op til C-277/08 Hvis man antog, at domstolen udtaler sig både om syg før ferien og syg efter, at ferien er startet SLUT VIDERE

Delteser B1 Den danske ferielov lever fuldt op til afgørelsen: DK: Syg før ferien: LM forbliver på sygeorlov: Ferien starter ikke C-277/08: LM var på sygeorlov og ferie DK: Syg efter ferien er startet: Ferien fortsætter – ej sygeorlov C-277/08: Spansk ret: ??? Bedre i DK: Syg før ferien = Starter ikke ferien C-277/08: Starter ferien ?Er der i DK en retstilstand, der i det hele taget svarer til den spanske?

C-277/08 VI Pr. 19 ”Herom har Domstolen allerede fastslået, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i princippet ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter bestemmelser om udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som udtrykkeligt er fastsat i direktivet, selv om denne lovgivning indebærer, at retten hertil fortabes ved udløbet af referenceperioden, dog under den forudsætning, at en arbejdstager, som har fortabt retten til årlig betalt ferie, faktisk har haft mulighed for at gøre brug af denne ret.”

Problemstillingen EF-Domstolen svarede på Spanien Danmark Sygemeldt før ferien Tilskadekomst i virksomheden Påtvunget ferie samtidig med sygeorlov Sygemeldt før ferien Tilskadekomst i virksomheden Ingen påtvungen ferie samtidig med sygeorlov (FL § 13)

C-277/08 VII Pr. 22:”Det følger af det ovenfor anførte, herunder navnlig af det nævnte formål med retten til årlig betalt ferie, at en arbejdstager, der har sygeorlov under sin forud fastlagte årlige ferie, efter anmodning har ret til at afholde ferie på et tidspunkt, der ikke falder sammen med sygeorloven, således at han reelt kan nyde godt af sin årlige ferie.” Pr. 25 :”Heraf følger, at selv om direktiv 2003/88 ikke til hinder for nationale retsforskrifter eller former for praksis, hvorefter en arbejdstager under sygeorlov er berettiget til at afholde årlig betalt ferie i løbet af den periode, hvor han har sygeorlov (dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., præmis 31), følger det af denne doms præmis 22, at en arbejdstager, der ikke ønsker at afholde årlig ferie under sygeorloven, skal have tildelt ferie i en anden periode.”

C-277/08 VIII Pr. 26. ”Henset til det ovenfor anførte skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han er ansat, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode.”

Delkonklusion B1: Dansk ret OK Den danske ferielov lever fuldt op til afgørelsen: DK: Syg før ferien: LM forbliver på sygeorlov: Ferien starter ikke C-277/08: LM var på sygeorlov og ferie DK: Syg efter ferien er startet: Ferien fortsætter – ej sygeorlov C-277/08: Spansk ret: ??? Bedre i DK: Syg før ferien = Starter ikke ferien C-277/08: Starter ferien Nej: Der er ikke i DK en retstilstand, der svarer til den spanske ej direkte virkning

Tese B2: Sygdom er national kompetence Formel Betingelserne for sygdomsbegrebet er national kompetence (C-520/06 pr. 27) Når en person er sygemeldt i henhold til national praksis er sygemeldingen til hinder for afholdelse af ferie (C-520/06) Reale grunde for at behandle sygdom før ferien starter anderledes sygdomme og uarbejdsdygtigheden er utvivlsom nogen at melde til arbejdsgiveren kan kræve dokumentation arbejdsgiveren kan tilrettelægge uarbejdsdygtighed i forhold til arbejdet rekreativt udbytte ofte ikke tilstede hvornår syg hvordan og hvilke konsekvenser

Dansk ret Sygedagpenge Sygedagpenge – arbejdsgiverperiode først fra feriens slut. Ferien og ferieydelserne fortsætter Feriedagpenge – feriedagpenge fortsætter, bek. § 5

Andre stater - Norge Ferieloven § 9. Ferieavvikling under sykdom, permisjon, arbeidskamp mv (1) (Ferieavvikling under sykdomsfravær mv)        Arbeidstaker som blir helt arbeidsufør før ferien, kan kreve at ferien utsettes til senere i ferieåret. Kravet må dokumenteres med legeerklæring og fremsettes senest siste arbeidsdag vedkommende arbeidstaker skulle hatt før ferien.        Arbeidstaker som har vært helt arbeidsufør minst 6 virkedager i ferien, kan kreve at et tilsvarende antall virkedager ferie utsettes og gis som ny ferie senere i ferieåret. Kravet må dokumenteres med legeerklæring og fremsettes uten ugrunnet opphold etter at arbeidet er gjenopptatt.        Medfører arbeidsuførhet at feriefritid ikke blir avviklet innen ferieårets utløp, kan arbeidstaker kreve å få overført inntil 12 virkedager ferie til det påfølgende ferieår. Krav om overføring må fremsettes innen ferieårets utløp.

Andre stater - Frankrig Praksis La question de l'incidence d'un arrêt de travail coïncidant avec les congés payés a été posée dès la création du congé annuel. La Cour de cassation a établi plusieurs règles : premier point, on applique la règle chronologique, si la maladie intervient avant le congé, l'arrêt maladie prime. Le congé payé ne démarre pas tant que le salarié est arrêté. L'inverse est vrai: si le salarié tombe malade alors qu'il est parti en vacances, son congé ne s'interrompt pas pour autant, il ne peut pas soutenir que la maladie a suspendu ses congés et les réclamer par la suite (Cass. soc., 18 mars 1975).

Andre stater - Tyskland Bundesurlaubsgesetz) BUrlG § 9 Erkrankung während des Urlaubs Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet

Delkonklusion B2 (Hvis man antog, at domstolen udtaler sig både om syg før ferien og syg efter, at ferien er startet) Når en person er sygemeldt iht. national praksis, er sygemeldingen til hinder for afholdelse af ferie men

C-277/08 Delteser C: Intet nulsamspil Dommen kan (heller) ikke direkte overføres til dansk ret (hvis man altså antog, at domstolen alligevel udtaler sig både om syg før ferien og syg efter, at ferien er startet)

I hvert fald skal der tages højde for: Arbejdstidsdirektivet fire uger: Hvad den femte uge/feriefridage? Hvilken ydelse skal lønmodtageren overgå til? Sygeløn? Sygedagpenge? Sygedagpenge – ingen arbejdsgiverperiode først fra feriens slut Alt måske nok ingen ferie, men heller ingen ydelse Udlandsophold Rejse hjem straks, når sygdommen tillader det! Lægeerklæring? Betaling for lægeerklæring

Opfinde rekreativt udbytte igen EF-Domstolen : Rekreativt udbytte at han reelt kan nyde godt af sin årlige ferie EU-retten udelukker således ikke, at gammel retstilstand om rekreativt udbytte igen anvendelig både, hvis sygdomme starter før og efter ferien Er det den direkte virkning ?

Karenstid m.v. Karenstid kan indføres – i hvert fald for ferie ud over fire uger og for modtagelse af anden ydelse – norsk model kan også overvejes Sygemeldt i forhold til hvad Særlige lægelige dokumentationsregler og betaling herfor Raske syge (psykisk sygemelding) kan under alle omstændigheder holde ferie

DA’s konklusioner En faktisk fortolkning af afgørelsen C-277/08 medfører ingen ændringer for den danske retstilstand med hensyn til sygdom og ferie (hvor lønmodtageren melder sig syg, efter ferien er påbegyndt): En faktisk fortolkning af afgørelsen Domstolen udtaler sig alene om den situation, hvor lønmodtager er sygemeldt før ferien (Delkonklusion A) Ingen direkte virkninger, som fordrer ændringer, da dansk retstilstand er i overensstemmelse med EF-Domstolens praksis her (Delkonklusion B) Hvis man mener, at den kan have direkte virkning: Dansk retstilstand i øvrigt = ikke et nulsumspil (Delkonklusion C) Afgørelsens usikre udsagn = ingen direkte virkning