Nyheder i udbudsretten med hovedvægten på sager om byggerier H.P. Rosenmeier

IndledningIndledning  I det følgende omtales en række nyere afgørelser. De nævnes i prioriteret rækkefølge, sådan at de afgørelser, der nævnes til sidst, kan lades uomtalt, hvis jeg kommer i tidnød undervejs på grund af spørgsmål eller debat.  Da dette arrangement er et fælles arrangement med Selskabet for Byggeret, har jeg valgt navnlig at omtale nogle afgørelser vedrørende udbud inden for bygge- og anlægsområdet.

EU-domstolens dom af 15. marts 2012  Sag C-574/10, Kommissionen mod Tyskland: En tysk kommune besluttede at renovere en bygning. Af budgetmæssige grunde var arbejdet opdelt i etaper for hvert år, og kommunen indgik i hvert af 5 på hinanden følgende år aftaler med det samme arkitektfirma om, at arkitektfirmaet skulle stå for den etape, der skulle udføres i det pågældende år.  Kommissionen gjorde gældende, at kommunens aftaler med arkitektfirmaet skulle ses som én samlet aftale, og at de derfor skulle have været udbudt i EU-udbud, fordi deres værdi tilsammen oversteg udbudsdirektivets tærskelværdi for tjenesteydelser (nu knap 1,5 mio. kr. for kommunale anskaffelser af tjenesteydelser).  Tyskland gjorde gældende, at værdien af aftalerne ikke skulle sammenlægges. I sidste øjeblik gjorde Tyskland også gældende, at aftalerne med arkitektfirmaet ikke kunne udskilles fra selve renoveringen, hvis værdi ikke nåede op på tærskelværdien for bygge- og anlægsarbejder (nu ca. 38 mio. kr.)

EU-domstolens dom af 15. marts 2012  EU-domstolen gav Kommissionen medhold.  Sagen viser:  1) Værdien af forskellige anskaffelser skal lægges sammen ved beregningen af forholdet til tærskelværdien, hvis anskaffelserne reelt er én samlet anskaffelse. Et andet eksempel er fagentrepriser ved et byggeri.  2) Anskaffelse af byggetekniske ydelser skal udbydes særskilt efter reglerne om udbud af tjenesteydelser.  Byggetekniske ydelser kan kun anses for en del af det byggeri, der er tale om, hvis de ikke kan udskilles fra byggeriet. Det er der vel kun tale om ved totalentreprise.

Klagenævnets kendelse af 27. juni 2012  Brd. Petersen mod Guldborgsund Kommune.  Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et til- og ombygningsarbejde i totalentreprise. Udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at beslutte at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav om placering af tilbygningen inden for et bestemt byggefelt.  Udbyderen anså tilsyneladende den valgte tilbudsgivers projekt for langt det bedste.  Det, som udbyderen kan gøre i en sådan situation, er at annullere udbuddet og iværksætte et nyt udbud med ændrede mindstekrav.  Hvad gælder i en sådan situation ved en licitation fra en privat bygherre?

Klagenævnets kendelse af 8. juni 2012  Marius Pedersen mod Aalborg Kommune.  EU-udbud vedrørende renovation med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet tilsidesatte et underkriterium »Tilbudt organisation« med henvisning til, at underkriteriet efter sin karakter og det i øvrigt foreliggende om den udbudte opgave ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.  Det ligger fast, at forhold, der angår tilbudsgivernes generelle egnethed, ikke må indgå i tilbudsvurderingen. Klagenævnet har derimod i nogle afgørelse accepteret, at egnethedsspørgsmål, der har relation til udførelsen af den udbudte opgave, kan indgå i tilbudsvurderingen. Denne afgørelse viser imidlertid, at dette ikke er et generelt princip.  Det må nok tilrådes, at man så vidt muligt holder enhver form for egnethedsspørgsmål uden for tilbudsvurderingen.

Klagenævnets kendelse af 29. august 2012  HP-Byg mod et Boligselskabet af 1964  1) Accepteret en bemærkning i et tilbud, der tilsyneladende både kunne forstås som et forbehold og ikke som et forbehold.  Normalt bør denne type bemærkninger imidlertid forstås som forbehold. Således kendelser af 25. maj 2011, Kjæhr og Trillingsgaard mod Kerteminde Forsyning og 25. juni 2012, FOF/HOF mod Københavns Kommune.  2) Viser følgende: Når et tilbudsforbehold er prissat, skal tilbuddet i relation til den kvalitative tilbudsvurdering betragtes, som om forbeholdet ikke var taget.

Klagenævnets kendelse af 17. april 2012  Sag PH-Byg Faaborg A/S mod Faaborg Menighedsråd  Angik en licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et byggearbejde med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik bl.a. ud på, at klagerens tilbud skulle have været anset som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren fik ikke medhold.  Det var imidlertid tydeligt, at udbyderen havde begået en længere række overtrædelser af udbudsreglerne. Klagenævnet påpegede nogle af dem i kendelsen, men tog ikke egentlig stilling til dem, fordi de ikke var omfattet af klagen.  Sagen nævnes, fordi den viser vigtigheden af følgende: Hvis man som byggeteknisk rådgiver ikke er fortrolig med udbudsreglerne, er man nødt til at rådføre sig med en udbudsretssagkyndig, hvis man skal gennemføre en licitation for en offentlig kunde.

Klagenævnets kendelse af 17. april 2012  De overtrædelser, der var tale om, var tilsyneladende følgende:  1. To af de fire underkriterier til tildelingskriteriet var udvælgelseskriterier. 2. Der var ikke foretaget en egentlig tilbudsvurdering på grundlag af underkriterierne og deres vægtning. 3. Udbyderen lagde vægt på et forhold vedrørende klageren, der ikke måtte lægges vægt på. 4. Udbyderen lagde under nogle forhandlinger vægt på, at den valgte tilbudsgiver frafaldt betaling for en ydelse, der ikke var omfattet af licitationen. 5. Udbyderen udvalgte tilbudsgiverne med de laveste tilbudspriser til forhandling. 6. Udbyderen angav ikke en procedure med forhandlingerne med tilbudsgiverne. 7. Under forhandlingerne spillede udbyderen tilbudsgiverne ud mod hinanden.  Altså: En licitation, der er omfattet af udbudsreglerne, er noget helt andet end en licitation for en privat kunde.

Klagenævnets kendelse af 11. juni 2012  Gentofte Murer- og tømrerforretning mod en privat ejerforening.  Sagen er uden generel interesse i sig selv, men nævnes af følgende grund:  Der var tale om en licitation vedrørende et byggearbejde iværksat af i 1911 af en privat bygherre med angivelse af, at licitationen var omfattet af »lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren, lov nr. 450 af 7. juni 2001«. Klagenævnet fandt, at dette måtte forstås som en henvisning til den gældende tilbudslov af  Henvisningen illustrerer, at udbudsretlige henvisninger i paradigmaer bør holdes opdateret. Her gjorde den manglende opdatering ikke så meget, men en manglende opdatering kan have reelle konsekvenser på andre områder.

Tak for opmærksomheden