Styrker og svagheder ved håndhævelses-loven – set fra indklagedes side Dansk Forening For Udbudsret Tina Braad 9. april 2013

KLAGENÆVNSPROCESSEN

Det økonomiske ”styrkeforhold” Styrker: Klagegebyrer ved klage til Klagenævnet, dog kan størrelsen diskuteres Svagheder: Ordregiver kan ikke tillægges sagsomkostninger, selv om ordregiver vinder sagen

Det økonomiske ”styrkeforhold” Styrker: Klagefrister for udbud omfattet af udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet Svagheder: Ingen klageskrifter fra berørte tilbudsgivere i forbindelse med direkte tildeling under en rammeaftale Klagefristernes længde Ingen klagefrister for udbud omfattet af tilbudsloven og/eller traktatens almindelige regler Usikkerhed om klagefristers længde i forhold til udbud foretaget af indkøbscentral

Klagenævnsprocessen Styrker: Officialmaximen er erstattet af forhandlingsmaximen Mulighed for afvisning af klagere, der er uegnede til at danne grundlag for en klagenævnsbehandling Sager afgøres som udgangspunkt på et skriftligt grundlag Værdifuld fortolkning af udbudsreglerne i Klagenævnets kendelser Svagheder: Sammensætningen af Klagenævnet i den enkelte sag – ingen medlemmer med sagkundskab inden for sagen/udbuddets genstand Som udgangspunkt ikke adgang til isoleret bevisoptagelse (syn og skøn) Manglende adgang til at afvise åbenbart ubegrundede klager Klagenævnets sagsbehandlingstid

KLAGENÆVNETS SANKTIONER/BEFØJELSER

Opsættende virkning Styrker: Stigende tendens til en foreløbig vurdering af, hvorvidt klagen har noget på sig, i forbindelse med en afgørelse af, om klagen skal tillægges opsættende virkning Klager, indleveret efter kontrakten er indgået, tillægges ikke opsættende virkning Svagheder: Stor forskel dommerne imellem i forhold til, om afgørelsen om opsættende virkning indeholder en foreløbig vurdering af klagen Manglende ”vilje” til at ændre den vurdering af sagen, der ligger i en afgørelse af, om klagen skal tillægges opsættende virkning Manglende offentliggørelse af Klagenævnet for Udbuds delkendelser om opsættende virkning

Pålæg om lovliggørelse Styrker: Sanktionen anvendes med en høj grad af tilbageholdenhed Sanktionen anvendes ikke, efter en kontrakt er indgået

erstatning Styrker: Stor tilbageholdenhed med at tilkende erstatning for mistet fortjeneste Svagheder: Forudsætningerne for at tilkende erstatning for forgæves afholdte tilbudsomkostninger synes uklare, og erstatningen fremstår til tider som en pønal sanktion Skønsmæssigt udmålt erstatning for forgæves afholdte omkostninger med begrænset bevisbyrde for klager

Uden virkning Svagheder: Retsvirkningerne af uden virkning er uklare Lovforarbejderne: ”Det foreslås, at følgerne af, at en kontrakt må anses for uden virkning, bl.a. betyder, at kontrakten ikke længere kan håndhæves af parterne, og at ordregiveren efter påbud fra Klagenævnet er forpligtet til at bringe en kontrakt til ophør, når denne af Klagenævnet er blevet anset for uden virkning. Hvorvidt en virksomhed kan få erstatning i de tilfælde, hvor en kontrakt er blevet erklæret for uden virkning, skal afgøres i overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsretlige principper.”

Uden virkning Svagheder: Fristerne for, at en kontrakt er erklæret for uden virkning til ophør, er meget korte: KLFU af 13. januar 2012 – Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium: 6 uger KLFU af 6. marts 2012 – RenoNorden A/S mod Skive Kommune: 1 uge KLFU af 20. august 2012 – Intego A/S mod NRGi Net A/S: 1 måned

Uden virkning Svagheder: Uden virkning begrebet i forhold til rammeaftaler er uklart: KLFU af 5. maj 2010 – Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S: ”Da en konstatering fra Klagenævnets side i overensstemmelse med påstand 10 og 11 af, at indklagedes kunder ikke kan afløfte deres udbudsforpligtelser ved at indkøbe under indklagedes delaftale 3 og delaftale 4, som er indgået i strid med direktivet, ikke vil have nogen indflydelse på den retsstilling, som allerede er gældende, afviser Klagenævnet disse påstande.” KLFU af 28. februar 2012 – Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune: ”Indklagede vil endvidere ikke ”indgå nye kontrakter” på grundlag af rammeaftalen, men derimod foretage tildeling af ordrer, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3. Bestemmelserne om ”uden virkning” omfatter ikke sådanne tildelinger af konkrete ordrer i henhold til en rammeaftale som den indgåede.” KLFU af 30. november 2012 – Willis Danmark mod DSB: ”… idet det følger af gældende ret, at der ikke for fremtiden kan trækkes på en rammeaftale, når klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen som følge af de konstaterede overtrædelser. Rammeaftalen er således ikke indgået i overensstemmelse med udbudsreglerne.”

Uden virkning Styrker: Uden virkning sanktionen kan elimineres ved at indrykke en § 4- bekendtgørelse (profylaksebekendtgørelse), men hvor meget skal der til § 4, stk. 1, nr. 2: ”Kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort.”

kontakt EU og konkurrenceret faggruppe faggruppe Tina Braad Partner , LLM· Aarhus T +45 72 27 33 21 M +45 25 26 33 21 E tbr@bechbruun.com Navn Navnesen Titel · B T +45 72 27 xx xx M +45 25 26 xx xx E xxx@bechbruun.com Navn Navnesen Titel · By T +45 72 27 xx xx M +45 25 26 xx xx E xxx@bechbruun.com Navn Navnesen Titel · By T +45 72 27 xx xx M +45 25 26 xx xx E xxx@bechbruun.com

www.bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø T +45 72 27 00 00 Aarhus Frue Kirkeplads 4 8100 Aarhus C F +45 72 27 00 27 Shanghai 83 Loushanguan Road, suite 2635, 26/F Shanghai E info@bechbruun.com