Anders Birkelund Nielsen, specialistadvokat abn@bechbruun.com Udskilte forsyningsselskaber og udbudsreglerne Dansk Forening for Udbudsret - Torsdag den 15. marts 2012 Anders Birkelund Nielsen, specialistadvokat abn@bechbruun.com

Baggrund og overblik Større grad af kommunal selskabsdannelse, bl.a. som følge af krav om udskillelse af visse kommunale forsyningsselskaber Relaterede spørgsmål: Hvilke regler er selskaberne underlagt, når de køber ind? Hvilke muligheder er der for (fortsat) samarbejde med (indkøb hos) kommunen og andre kommunale selskaber?

Hvilke regler gælder? Det klare udgangspunkt: Udbudsreglerne gælder også for de udskilte selskaber Et udskilt selskab skal overholde udbudsreglerne, hvis selskabet er et ”offentligretligt organ” eller en ”offentlig virksomhed”. Er indkøbet (aktiviteten) underlagt reglerne i Forsyningsvirksomheds-direktivet eller Udbudsdirektivet? Aktivitet i FVD art. 3-7? Udøvelse af ”blandede” aktiviteter?  FVD art. 9  Hovedaktiviteten er afgørende

Kan et udskilt selskab indkøbe hos kommunen (eller relaterede enheder) uden udbud? Overvejelser: FVD art. 23? Den udvidede in house-regel Offentligt-offentligt (horisontalt) samarbejde

Det udskilte selskab og de relaterede enheder Kommune 1 Kommune 2 Kommune 3 FV Kommunalt I/S Service A/S FV A/S FV A/S

Den udvidede in house-regel (I) Kontrolkriteriet: Den ordregivende myndighed skal underkaste den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, "en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene". Mulighed for ”fælles” kontrol Virksomhedskriteriet: Den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages, skal "udføre[r] hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af". Fundet opfyldt hvis kun ca. 10 % af virksomheden udføres for andre end ejerne Intet privat medejerskab af selskabet Ovenstående kriterier vil ofte være opfyldt ved ejerens (kommunens) indkøb hos det udskilte selskab

Den udvidede in house-regel (II) Relevante spørgsmål: Finder reglen anvendelse ved indgåelse af ”bottom-up” kontrakter (fx tildeling fra udskilt selskab til kommune)? Finder reglen anvendelse ved indgåelse af kontrakter mellem søsterselskaber (fx mellem to fra kommunen udskilte selskaber)? Finder reglen anvendelse ved det udskilte selskabs indkøb hos fælleskommunale selskaber som ejeren er med i?

Andre muligheder for offentligt samarbejde Fortolkningsbidrag: Domstolens dom af 9. juni 2009, C-480/06, Kommissionen mod Tyskland (4 Landkreises aftaleindgåelse med Hamburg Kommune) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse om vand- og spildevandsforsyningsselskabernes aftaleindgåelse med serviceselskab af 30. maj 2011 Kommissionens arbejdsdokument om ”offentligt-offentligt samarbejde” af 4. oktober 2011 Kommissionens udkast til nyt udbudsdirektiv af 20. december 2011 (art. 11, stk. 4) Konklusion?

Begrænsning af risiko for ”uden virkning” Ved indgåelse af kontrakter med andre ordregivende myndigheder i tillid til at udbudsreglerne - som følge af in house-reglen eller karakteren af samarbejdet i øvrigt - ikke finder anvendelse, bør ordregiver altid overveje at offentliggøre af en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, jf. proceduren i håndhævelseslovens § 4