v/advokat Jens Bødtcher-Hansen, Kammeradvokaten 13. november 2012 Dansk Forening for Udbudsret Effektiv håndhævelse af EU’s udbudsregler? v/advokat Jens Bødtcher-Hansen, Kammeradvokaten

13. November 2012 Budskabet Påstand Retstilstanden vedrørende klager over rammeaftaler er næppe udtryk for effektiv håndhævelse. Anbringende En klage over en rammeaftale risikerer at sætte rammeaftalen ud af kraft, indtil den endelige afgørelse foreligger, uanset om klagen er blevet tillagt opsættende virkning, og uanset om der er nedlagt påstand om ”uden virkning” i forhold til selve rammeaftalen.

Kort om rammeaftaler og indkøbscentraler 13. november 2012 Kort om rammeaftaler og indkøbscentraler Rammeaftalen fastlægger rammen om en eller flere kontrakter, der først indgås senere, jf. artikel 1, stk. 5, i udbudsdirektivet. Indkøbscentralen udbyder rammeaftalen og afløfter derved ordregivers udbudspligt. Den efterfølgende tildeling sker ved ordregiver selv enten gennem direkte tildeling eller gennem genåbning af konkurrencen (miniudbud), jf. udbudsdirektivets artikel 32. Ordregiver anses for at have overholdt bestemmelserne i udbudsdirektivet, ”forudsat at indkøbscentralen har overholdt dette”, jf. artikel 11, stk. 2, i udbudsdirektivet.

Rammeaftaler og uden virkning 13. november 2012 Rammeaftaler og uden virkning Hvornår uden virkning? Indgåelse af selve rammeaftalen (§ 17, stk. 1, nr. 1)? Næppe pga. bekendtgørelse og overholdelse af standstill m.v. Eventuelt ved væsentlige ændringer, overgang til udbud med forhandling. I praksis alene en teoretisk mulighed. Annullation af tildelingsbeslutningen det realistiske scenarium. Hvad med de efterfølgende tildelinger? Hvis selve rammeaftalen erklæres for uden virkning, gælder dette også i forhold til de efterfølgende tildelinger. Ikke støtte ret på en aftale, som er uden virkning. Hvis rammeaftalen ikke erklæres for uden virkning (men alene annulleres), og købet falder inden for rammeaftalens anvendelsesområde, hvad gælder så? Fejl ved anvendelsen af rammeaftalen i forbindelse med genåbning af konkurrence – uden virkning en mulighed, jf. § 17, stk. 1, nr. 3, med mindre frivillig standstill, jf. § 17, stk. 2. Andre tilfælde?

Rammeaftaler og uden virkning, fortsat 13. november 2012 Rammeaftaler og uden virkning, fortsat KLFU's kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta m.v. mod Erhvervsskolen Nordsjælland: Er rammeaftalen ”ulovlig”, er den foretagne tildeling "uden virkning”. Mao.: Reelt set tale om ulovlig direkte tildeling, jf. artikel 11, stk. 2, i udbudsdirektivet og § 17, stk. 1, nr. 1) i Håndhævelsesloven. [Fuldmagtsbetragtninger – sket offentliggørelse; Kontroldirektivets artikel 2d, stk. 1, litra a) samt artikel 2b, litra c); Udkast til nyt udbudsdirektiv] Modifikation: Forudgående bekendtgørelse, jf. § 4. Ingen vurdering af god/ond tro hos ordregiver, modsat KLFU's kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet og forarbejderne til håndhævelsesloven. Se også kendelse af 20. december 2011, Elite Miljø A/S mod Odense Kommune. NB! Gælder dog alene ved køb gennem indkøbscentraler, jf. KLFU's kendelse af 26. juli 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune.

Rammeaftaler og opsættende virkning 13. november 2012 Rammeaftaler og opsættende virkning § 12 i Håndhævelsesloven om opsættende virkning Formål: At afhjælpe en svaghed ved den effektive håndhævelse gennem spekulation i hurtig underskrivelse, jf. præambel 4 til dir. 2007/66. Praksis: Hvis klagen ikke tillægges opsættende virkning, og påstanden er annullation, underskrives aftalen – som oftest. ”Alene” et erstatningsopgør. Spørgsmål: Gælder det også i forhold til rammeaftaler og de efterfølgende tildelinger?

Rammeaftaler og opsættende virkning - praksis 13. november 2012 Rammeaftaler og opsættende virkning - praksis Delkendelse af 24. juli 2012 Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S vedr. Rammeaftale 50.21 ”Aftørringspapir, affaldsposer, håndhygiejne mv.”, Delkendelse af 24. juli 2012 Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S vedr. Rammeaftale 50.22 ”Engangsservice, borddækningsartikler og fødevareemballage” Delkendelse af 2. oktober 2012 COWI A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S vedr. Rammeaftale 17.05 ”Bygherrerådgivning” Abena A/S (tilsvarende formulering i COWI-kendelserne): ”Såfremt klagenævnet ved sin endelige afgørelse af sagen annullerer indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til Stadsing A/S, følger det af udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, at de tilsluttede kommuner m.v. ikke lovligt har kunnet og fremover vil kunne anvende rammeaftalen. Foretagne indkøb vil være direkte tildeling, som afhængigt af indkøbsomfang m.v. vil være stridende mod den enkelte ordregivers forpligtelser efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit 2, og som for så vidt angår direkte tildeling i strid med udbudsdirektivet vil kunne erklæres uden virkning.”

13. november 2012 Mulig konsekvens De facto opsættende virkning – også selv om klagen ikke er blevet tillagt opsættende virkning, og den nedlagte påstand alene går på annullation af rammeaftalen. I hvert fald risiko for at blive mødt med sanktionen uden virkning/økonomiske sanktioner samt erstatningskrav. Se her artikel 35 og 37 i udkast til nyt udbudsdirektiv. Mulighed for at gøre brug af profylakse? Ja, men ekstra tid, god/ond tros vurdering (betragtninger vedrørende "fumus boni juris"). Udtryk for effektiv håndhævelse?

13. november 2012 Tak for i dag