7. April 2016 Indkøb under tærskelværdierne efter den nye udbudslov Michael Risvig Hamer Chefkonsulent, Afdeling for Jura & CSR

Program 2 DEL 1 Særligt om jeres fleksibilitet og genvej til nemme indkøb Delydelsesreglerne (og rammeaftaler) DEL 2 - om indkøb under tærskelværdierne Overblik over udbudslovens anvendelse Klar grænseoverskridende interesse – er den helt klar? Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Light-regime under tærskelværdierne (Lovens afsnit III)

DEL 1 Særligt om jeres fleksibilitet og genvej til nemme indkøb 3 Ved indkøb via rammeaftaler er selve pligten til at udbyde - de af rammeaftalen omfattede ydelser/varer - allerede håndteret på tidspunktet for udbuddet af selve rammeaftalen. Eneleverandøraftaler... Der er nemme at tildele på Hvad er mulighederne, hvis der mangler dele af det man har behov for i rammeaftalen eller i sit eget udbud?

DEL 1 Særligt om jeres fleksibilitet og genvej til nemme indkøb Delydelsesreglerne 4 Udbudsloven § 8. Når bygge- og anlægsarbejder, levering af tjenesteydelser eller køb af ensartede varer tildeles som separate delkontrakter, gælder afsnit II eller III for indgåelsen af hver enkelt delkontrakt, såfremt den samlede værdi af alle delkontrakter mindst svarer til den gældende tærskelværdi. Stk. 2. Uanset stk. 1 kan en ordregiver tildele en delkontrakt uden at følge reglerne i afsnit II eller III, når den anslåede værdi eksklusive moms af den pågældende delkontrakt er under kr. eksklusive moms for varer eller tjenesteydelser eller under kr. eksklusive moms for bygge- og anlægsarbejder, jf. dog § 9. Den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden anvendelse af afsnit II eller III, må dog ikke overstige 20 pct. af den samlede værdi af alle delkontrakter, som det påtænkte arbejde, det påtænkte køb af ensartede varer eller den påtænkte levering af tjenesteydelser er opdelt i.

DEL 1 Særligt om jeres fleksibilitet og genvej til nemme indkøb Delydelsesreglerne 5 Lovens bemærkning til § 8 …Delydelsesreglen kan benyttes i forbindelse med rammeaftaler, hvis betingelserne for brug af delydelsesreglen er opfyldt. Dette betyder blandt andet, at den samlede værdi af delkontrakterne, der tildeles uden anvendelse af loven må ikke overstige 20 pct. af de samlede delkontrakter. Ordregiveren kan i forbindelse med rammeaftaler overholde dette krav, hvis ordregiveren har forpligtet sig til at aftage produkter til en bestemt værdi, og delydelseskontrakten har en værdi der er ikke overstiger 20 pct. af den samlede værdi af det forpligtede køb….

Konklusion DEL 1 Særligt om jeres fleksibilitet og genvej til nemme indkøb 6 Den administrativt nemme løsning: Køb via en rammeaftale i eller uden en kombination af delydelsesreglen og uanset om hovedindkøbet ligger under eller over tærskelværdierne. (Husk dog at forvaltningsretlige principper, herunder principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, gælder for alle indkøb også indkøb hvor delydelsesreglen anvendes) Alternativt …Den administrativt mere besværlige løsning: Anvend de udbudsregler der gælder for indkøb under tærskelværdierne, eller de udbudsregler der gælder over EU’s tærskelværdier

Spørgsmål 7 ?

Del 2 :Oversigt over hvilke udbudsregler der finder anvendelse 8

Klar grænseoverskridende interesse 9 Hvornår er den klar? Denne vurdering har betydning for hvilke udbudsregler der finder anvendelse på dit indkøb

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? 10 Elementer i vurderingen -Kontraktens anslåede værdi -Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres -Kontraktens genstand -Kontraktens varighed og andre forhold

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om kontraktens anslåede værdi 11 EU-Domstolen i fx C-147/06 og C-148/06, Secap, kontrakter af ringe økonomisk betydning kan have en klar grænseoverskridende interesse Klagenævnet: 18. november 2014, Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark, Kantinedrift (bilag II- B-ydelse) med en anslået værdi på ca. 6 mio. kr. årligt, i alt ca mio. kr., afhængig af løbetiden (ikke grænseoverskridende interesse) 22. marts 2013 Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland, Aftalerne i sagen havde en varighed på 3 år med option på forlængelse med 2 år (samt en option på også at skulle omfatte Region Nordjylland). Region Midtjyllands estimerede forbrug af vikarydelser fra eksterne bureauer var i 2011 ca. 95 mio. kr. og for Region Nordjylland ca. 32 mio. kr. (ikke grænseoverskridende interesse)

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om kontraktens anslåede værdi marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn. En tjenesteydelseskoncession med en samlet omsætning i en 4-årig periode på ca. 27,5 mio. kr. (ikke grænseoverskridende interesse). Klagenævnet henviste bl.a. til »værdien og karakteren af den udbudte kontrakt.« Kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune OPP-kontraktens bygge- og anlægsdel udgjorde knap 114 mio. kroner, mens pleje- og omsorgsydelserne for en kontraktperiode på 10 år var estimeret til knap 238 mio. kroner (grænseoverskridende interesse).

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om det geografiske sted 13 Kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark. En kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktion for en psykiatrisk afdeling beliggende i Middelfart, til en værdi af 5,5 mio. kr., ikke var af klar grænseoverskridende interesse henset til bl.a., at »… den omhandlede kontrakt alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark. Kendelse af 22. marts 2013, Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland, ser udførelsesstedet ud til at tillægges stor betydning. Kontrakten omhandlede vikarer til hjemmerespirationsområdet i Region Midtjylland … ” samlet vurdering, herunder navnlig henset til opgavens karakter og udførelsessted ”

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om det geografiske sted 14 Krav om etablering på stedet… Kendelse af 23. december 2010, Smørum Kraftvarmeværk mod Energinet.dk (ikke grænseoverskridende interesse) Modsat kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, En rammeaftale om tekstning af DR's programmer havde en klar grænseoverskridende interesse, henset til bl.a. at der blandt de inviterede virksomheder var flere ikke-danske tekstervirksomheder, værdien af aftalen samt deres karakter af tekstning af tv-programmer, der ikke nødvendigvis skulle udføres i Danmark

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om kontraktens genstand 15 Der er en formodning for, at der generelt oftere er klar grænseoverskridende interesse ved vareindkøb, fordi denne type anskaffelser møder færrest praktiske hindringer. I modsætning hertil: Tjenesteydelser samt bygge og anlægsopgaver

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om kontraktens varighed og andre forhold 16 Særlige kontraktvilkår som f.eks. særligt korte/lange opsigelsesvarsler Tale eller forstå dansk, jf. 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, Se også kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune Markedet: Lovbemærkninger til udbudsloven: ”En svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kontrakten har interesse for udenlandske tilbudsgivere.”

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Konklusion 17 Der skal meget til for, at klagenævnet staturer grænseoverskridende interesse Husk som ordregiver i klagesag skal huske anbringende om at der ikke er grænseoverskridende interesse, se f.eks. Kendelse af 18. november 2014, Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark, KLFU 16. juni 2015, Annelise Küseler mod Morsø Kommune Forventning: Flere sager med grænseoverskridende interesse (varer) UfR 2015B200 – artikel om grænseoverskridende interesse i klagenævnssager.

Hvornår er der tale om klar grænseoverskridende interesse? Om hvilken interesse? 18 EU-Domstolen lægger vægt på den potentielle interesse. Klagenævnet ser ud til at tillægge det betydning om der faktisk var udenlandske virksomheder interesseret. Bør dog ikke kunne tillægges betydning.

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) 19

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Annoncering 20 Pligt til annoncering på udbud.dk: Indholdet af annonceringen skal overholde standardformularerne på Annonceringen skal bl.a. indeholde: Beskrivelsen af opgaven Kontaktoplysninger Tilbudsfrist og evt. ansøgningsfrist Ordregivers adresse Kriterier for tildeling (Det valgte kriterie skal blot være sagligt, objektivt og ikkediskriminerende og dermed egnet til at identificere det bedste tilbud).

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Procedure 21 Procedure for tildeling: Ordregiver har frihed til at tilrettelægge proceduren eller fremgangsmåden for det enkelte udbud i overensstemmelse med grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Ordregiver skal derfor offentliggøre hvilken fremgangsmåde der anvendes.

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Udbudsmateriale 22 Ikke krav om udarbejdelse af udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af den udbudte ydelse. Det skal dog være muligt for tilbudsgiverne at kunne fastslå indholdet af den udbudte ydelse. Beskrivelsen skal som minimum have en detaljeringsgrad, der gør det muligt at identificere indkøbets centrale elementer, herunder mindstekrav samt kriterier for tildeling, der gør det klart, hvad ordregiver tillægger betydning ved vurderingen af tilbuddene.

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Tidsfrister 23 Der gælder ingen specifikke minimumstidsfrister. Fristerne for ansøgning om deltagelse eller afgivelse af tilbud skal dog være passende.

Indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit IV) Underretning 24 Ordregiver skal samtidigt og skriftligt underrette de tilbudsgivere, som har afgivet tilbud, om hvilken beslutning ordregiveren har truffet om tildelingen. Ordregiver er forpligtet til at give en begrundelse for tildelingen, hvis der anmodes herom.

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) 25

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse Regler, hvis værdien er under kr. (ingen udbudsregler) 26 Indkøb under kr: Ingen særlige pligter, forvaltningsmyndigheder skal iagttage forvaltningsretlige principper. § 193, stk. 5 En ordregiver (…) skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Regler, hvis værdien er over kr, men under lovens tærskelværdier Markedsmæssige vilkår.. 27 Indkøb skal foregå på markedsmæssige vilkår. Udbudsloven foreskriver tre fremgangsmåder, som skal sikre, at indkøbet sker på markedsvilkår. Det kan eksempelvis ske ved, at ordregiver: gennemfører en markedsafdækning (benchmarkundersøgelser, mundtlige kontakter til udvalgte virksomheder eller erfaringer fra tidligere indkøb) og på grundlag af denne indhenter ét tilbud. indhenter to eller flere tilbud. annoncerer på ordregiverens hjemmeside eller Hvis der sker annoncering på udbyders egen hjemmeside, er der ingen formkrav til, hvordan annonceringen skal udformes. Annonceringen kan derfor fx have karakter af en beskrivelse af det planlagte indkøb eller indeholde en opfordring til at afgive tilbud. Hvis der sker annoncering på skal annonceringen opfylde den fastsatte standardformular. Listen er ikke udtømmende.

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Formkrav 28 Der gælder ikke nogen formkrav til ordregivers opfordring til at afgive et tilbud. Dette kan således afgives mundtligt. Det kan dog være hensigtsmæssigt, at der udarbejdes en ensrettet opfordringsskrivelse, der indeholder en beskrivelse af anskaffelsen samt evt. tildelingskriterier og mindstekrav. Det kan gøre det lettere at sammenligne de modtagne tilbud.

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Tildelingskriterier 29 Der er ikke pligt til på forhånd at oplyse om evt. tildelingskriterier og vægtningen. Det følger dog af det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip, at de inviterede virksomheder skal have adgang til de samme oplysninger.

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Tidsfrister 30 Mht. længden af en konkret tilbudsfrist må det antages at følge af forvaltningsretlige principper, at den bør være passende og rimelig. Herudover følger det af forvaltningsretlige principper, at en ordregiver bør overveje, om der kan være (økonomisk) saglig grund til at tage et for sent modtaget tilbud i betragtning, hvis det viser sig at være billigere og bedre. Følger det samme af ligebehandlingsprincippet? (Nej) Heller ikke selvom princippets anvendelse er svagere end ved EU udbud. Hvad er løsningsmulighederne, hvis man alligevel ønsker lovligt at antage det billigste tilbud?

Indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse (Lovens afsnit V) Underretning 31 I de tilfælde, hvor der modtages mere end ét tilbud, er ordregiver forpligtet til at give en kort meddelelse om resultatet af tilbudsevalueringen. Ordregiver skal på anmodning uddybe begrundelsen for kontrakttildelingen.

Spørgsmål 32 ?

Light regimet 33

Light regimet – hvilke ydelser er omfattet 34 Sociale og visse andre tjenesteydelser listet i udbudsdirektivets Annex XVI Fx hotel og restaurations ydelser, visse juridiske ydelser, redningstjenester, fængselsrelaterede tjenester, anvisning af plejepersonale, organisering af udstillinger, efterforsknings- og sikkerhedstjenester

Light regimet – tærskel værdi samt klar grænseoverskridende interesse 35 Sociale og andre specifikke tjenesteydelser Værdi over: kr. Light regime afsnit 3 Værdi under kr. med klar grænseoverskridende interesse Udbudslovens afsnit 4 Værdi under kr. uden klar grænseoverskridende interesse Udbudslovens afsnit 5

Light regimet 36 Reglerne afsnit 3, §§ 186 til 190, finder anvendelse. Procedurereglerne minder om de regler der gælder ved klar grænseoverskridende interesse.

Light regimet 37 Udbudslovens § 187: Offentliggørelse i EU-Tidende af enten ”Light” udbudsbekendtgørelse (stk. 2) eller ”Light” Forhåndsmeddelelse (stk. 3) Skal fx indeholde oplysninger om den procedure, ordregiveren har fastlagt efter § 186 samt oplysninger om om navn og kontaktoplysninger på ordregiveren, en kort beskrivelse af den pågældende kontrakt, herunder CPV-koder, betingelser for deltagelse samt en kort beskrivelse af hovedelementerne i i den tildelingsprocedure, der skal anvendes OBS: Forskelle… Hvordan var det med offentliggørelsen af indkøb med klar grænseoverskridende interesse? Hvordan var det med offentliggørelsen af indkøb uden klar grænseoverskridende interesse?

Light regimet 38 Light-regime: § 188, stk. 2. Underretning til ansøgere og tilbudsgivere skal ske i overensstemmelse med § 171. Samme begrundelseskrav som ved øvrige udbudspligtige kontrakter Krav om stand still Kontrakter med klar grænseoverskridende interesse § 192. Skriftligt og samtidigt underrette alle tilbudsgivere, der har afgivet bud, om, hvilken beslutning der er truffet med hensyn til tildelingen (…) Efter anmodning skal ordregiver underrette tilbudsgiveren om begrundelsen for beslutningen. Begrundelse alene efter anmodning Ingen krav om stand still (uanset om der er klar grænseoverskridende interesse eller ikke)

Spørgsmål 39 ?

Besøg ski.dk Tak for jeres opmærksomhed Michael Risvig Hamer Chefkonsulent