Medlemsmøde i Dansk Forening for Udbudsret Torsdag den 15. marts 2012 Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg, advokat/partner seh@bechbruun.com

Oversigt Dagens emne Nye forslag til det nye udbudsdirektiv Kommissionen har samtidigt stillet følgende forslag som ikke omtales: Forslag til direktiv om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (forsyningsvirksomhedsdirektivet) Forslag til direktiv om tildeling af koncessionskontrakter

Forslag til direktiv om offentlige indkøb Baggrund (1/2) Kommissionen fremlagde den 20. december 2011 direktivforslag om modernisering af EU-udbudsreglerne for offentlig indkøb (KOM(2011) 896), der sammen med forsyningsvirksomhedsdirektivet (KOM (2011) 895) skal afløse den tidligere generation af direktiver om offentlige indkøb – 2004/17/EF og 2004/18/EF. Implementeringsfrist den 30. juni 2014 for begge direktiver

Forslag til direktiv om offentlige indkøb Baggrund (2/2) Europa 2020-strategien: Politikken for offentlige indkøb skal sikre en mere effektiv brug af offentlige midler, og at markederne for offentlige indkøb skal være åbne i hele EU. Væsentligt for EU-landenes økonomi, at der foretages en justering og forenkling af udbudsreglerne samt at gøre EU-landene bedre egnede til at tage hensyn til den ændrede politiske, sociale og økonomiske situation. ”Sammenlignet med de gældende direktiver om offentlige indkøb vil forslaget i betydelig grad nedbringe den administrative byrde forbundet med gennemførelsen af fremgangsmåden både for de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører.”

Forslag til direktiv om offentlige indkøb Udvalgte Key Issues (1/1) Innovationspartnerskaber Mulighed for iværksættelse af udbud med vejledende forhåndsmeddelelse Overgang til fuldstændig elektronisk kommunikation indenfor 2 år Afkortede frister Selvrensningsmulighed Det europæiske udbudspas ”Laveste pris” bliver til ”laveste omkostninger” In-house begrebet kodificeres og udvides Ændringsadgangen i offentlige kontrakter reguleres Sondringen mellem A og B-tjenesteydelser ophæves Betingelserne for udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog ændres Efter omstændighederne pligt til at anvende proceduren for unormalt lave bud

Forslag til direktiv om offentlige indkøb 5 grundlæggende områder, som de nye direktiver skal forbedre (1/1) Forenkling og fleksibilisering af fremgangsmåderne ved indkøb Strategisk brug af offentlige indkøb til håndtering af nye udfordringer Bedre adgang for SMV’er og nystartede virksomheder Sunde procedurer Bedre forvaltning

Forslag til direktiv om offentlig indkøb In-house kontrakter (artikel 11) In-house begrebet kodificeres, præciseres og udvides Kriterierne fastlægges således: Den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. Mindst 90 % af den juridiske persons aktiviteter udføres for den kontrollerende ordregivende myndighed eller for andre juridiske personer, der kontrolleres af denne ordregivende myndighed Der er ikke nogen privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person.

Forslag til direktiv om offentlig indkøb In-house kontrakter Derudover er følgende omfattet: Omvendt in-house og søster in-house In-house udøvet af flere ordregivere samlet Endvidere omfattes også direkte samarbejde mellem ordregivere når disse i fællesskab udfører opgaver af offentligretlig interesse Se også artikel 37 (og 38) om lejlighedsvise fællesskaber

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Videre adgang til forhandling og konkurrencepræget dialog (artikel 24) Ved bygge- og anlægsarbejder, hvis bygge- og anlægskontraktens genstand omfatter både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, […], eller hvis det er nødvendigt med forhandling for at fastlægge projektets juridiske eller finansielle opbygning Ved offentlige bygge- og anlægskontrakter, […], der udføres udelukkende med henblik på forskning eller innovation, prøvning eller udvikling, og ikke med det formål at sikre indtjening eller opnå dækning af omkostninger til forskning og udvikling Ved tjenesteydelser eller vareindkøb, hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til standarder [mv.] I tilfælde af ukorrekte eller uacceptable tilbud […] Hvis kontrakten som følge af særlige omstændigheder med hensyn til arbejdernes, leverancernes eller tjenesternes art og kompleksitet og risici i forbindelse med dem ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Ny fakultativ udelukkelsesgrund (artikel 55) Ordregiver kan udelukke en økonomisk aktør ”hvis den økonomiske aktørs opfyldelse af væsentlige krav inden for en tidligere kontrakt eller kontrakter af samme art med den samme ordregivende myndighed har udvist betydelige eller vedvarende mangler.” Dette modsvares af en bestemmelse om selvrensning: ”En ansøger eller tilbudsgiver […] kan forelægge den ordregivende myndighed dokumentation for sin pålidelighed på trods af den relevante udelukkelsesgrund. Med henblik herpå skal ansøgeren eller tilbudsgiveren bevise, at denne har ydet erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personlige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelse. De ordregivende myndigheder vurderer de foranstaltninger, der er truffet af ansøgerne og tilbudsgiverne under hensyntagen til grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen. Såfremt den ordregivende myndighed anser foranstaltningerne for at være utilstrækkelige, begrunder den sin afgørelse.”

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Udvælgelseskriterier (artikel 56) ”De ordregivende myndigheder kan opstille betingelser for deltagelse vedrørende: a) egnethed til at udøve det pågældende erhverv b) økonomisk og finansiel formåen c) teknisk og faglig formåen De har ikke pligt til at stille alle de i stk. 2, 3 og 4 anførte betingelser, men må ikke stille andre krav end de anførte.” Medfører blandt andet, at der som udgangspunkt maksimalt kan stilles krav til omsætning der er tre gange større end den forventede kontraktsum.

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Tildelingskriterier (artikel 66) De nye tildelingskriterier: a) det økonomisk mest fordelagtige tilbud b) de laveste omkostninger. ”Omkostningerne kan efter den ordregivende myndigheds valg vurderes udelukkende på grundlag af prisen eller ved brug af en metode baseret på omkostningseffektivitet, f.eks. beregning af livscyklusomkostninger på de betingelser, der er omhandlet i artikel 67.” I de fleste udbud vil det nok ikke medføre nogen praktisk ændring.

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Tildelingskriterier (artikel 66) Udvidelse af hvad der kan evalueres på: ”i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter og kontrakter vedrørende projektering af bygge- og anlægsarbejder kan organisationen af det personale, der skal udføre den pågældende kontrakt, og dets kvalifikationer og erfaring tages i betragtning, således at udskiftning af dette personale efter tildelingen af kontrakten kræver samtykke fra den ordregivende myndighed, som skal kontrollere, at udskiftningen sikrer en tilsvarende organisation og kvalitet” Dermed synes EU-reglerne at komme tættere på klagenævnets praksis på området.

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Unormalt lave bud (artikel 69) Krav om anvendelse af proceduren i visse tilfælde: ”1. De ordregivende myndigheder kræver, at økonomiske aktører gør rede for deres priser eller omkostninger, hvis følgende betingelser alle er opfyldt: a) Tilbudsgiverens pris eller omkostninger er mere end 50 % lavere end gennemsnittet af de øvrige tilbudsgiveres pris eller omkostninger. b) Tilbudsgiverens pris eller omkostninger er mere end 20 % lavere end prisen eller omkostningerne i det næstlaveste tilbud. c) Der er afgivet mindst fem tilbud. 2. Hvis tilbud forekommer at være unormalt lave af andre årsager, kan ordregivende myndigheder ligeledes anmode om sådanne redegørelser.”

Forslag til direktiv om offentlig indkøb Ændringer i kontraktperioden (artikel 72) Udgangspunkt: Væsentlige ændringer er en ny kontrakt, fx hvor Ændringer medfører, at andre ville have kunnet vinde kontrakten Ændringer i den økonomiske balance til fordel for kontrakthaveren Betydelige udvidelser af kontrakten Udskiftning af leverandøren der ikke følger af omstrukturering Hvis ændringen kan udtrykkes i penge er der fastsat en bagatelgrænse på 5 % af kontraktsummen Der kan i kontrakten indsættes præcise revisionsklausuler Videre mulighed for ændringer ved uforudsete omstændigheder