ADVOKATAKTIESELSKAB GOTHERSGADE 109 1123 KØBENHAVN K TLF: 33 14 93 00 WEB: WWW.VILTOFT.DK Dansk Forening for Udbudsret og Det Danske Selskab for Byggeret Rådgiveransvar for overtrædelser af udbudsreglerne v/advokat Claus Berg Den 12. september 2013

Emnet Ordregivers overtrædelse af udbudsreglerne Rådgiver ikke pligtsubjekt i henhold til udbudsdirektiverne og tilbudsloven Rådgivers strafferetlige medvirkensansvar? Rådgivning af ansøgere og tilbudsgivere "Rådgivere" Brancheglidningen Advokater (og andre jurister), "udbudskonsulenter", arkitekter og ingeniører, IT-konsulenter, revisorer m.fl. Hovedfokus: Arkitekter, ingeniører og andre tekniske rådgivere (ABR 89) Begrænset rets- og voldgiftspraksis Afvigelser fra det gængse rådgiveransvar? Ansvarsnormen Afsmitning af ordregivers egen ansvarsnorm? Samme ansvarsnorm for alle rådgivere? Tabsspørgsmålet, herunder adækvans

Afsmitning af ordregivers ansvarsnorm? Ordregivers objektive/objektiverede ansvar I al fald kvalificerede overtrædelser, herunder af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed Se bl.a. Stadt Graz (EUD, sag C-314/09) og Amager Strandpark (UfR 2011.1955H) Udgangspunktet: Rådgivers culpaansvar Dvs. ikke symmetri i ansvarsnormerne = risiko for "ordregiver- klemme", f.eks. næppe rådgiverculpa i Amager Strandpark

Afsmitning af ordregivers ansvarsnorm? Utrykt ØLD af 3. september 2012 (sag B-2827/10) Under en licitation glemmer bygherren 3 konvolutter i sit dueslag Rådgiver vælger ikke at åbne kuverterne, da de ikke var til stede ved licitationens begyndelse Bygherren beslutter at annullere Ved den nye licitation bliver prisen 1.530.000 kr. højere FRI's rets- og responsumudvalg udtaler, at det er branchesædvane ikke at modtage/åbne tilbud, der ikke er i lokalet ved licitationens påbegyndelse Domfældelse af rådgiver (uden skelen til branchekutyme) Indbragt for Højesteret

Samme ansvarsnorm for rådgivere? Udgangspunktet: Samme standard for alle rådgivere, der agerer som "udbudsretsrådgivere" Se bl.a. Vibe Ulfbeck "Erstatningsretlige grænseområder", 2. udg., 2010, s. 25 ff Advokatansvarsnorm? Selvstændig, tværgående ansvarsnorm? Mulig differentiering Advokater (og andre jurister) Specialister Generalister (se bl.a. UfR 1977.50H) "Udbudskonsulenter" Tekniske rådgivere, IT-konsulenter, revisorer o.l.

Samme ansvarsnorm for rådgivere? Særligt om tekniske rådgivere (ABR 89) Synspunkter imod brug af "advokatstandarden" ABR 89, punkt 1.2.1: "Den kontraktsretlige gennemgang af de af rådgiveren udarbejdede udkast til udbudsgrundlag, accepter, entrepriseaftaler m.v. påhviler klienten" ABR 89, punkt 2.1.4: "Rådgiverens ydelser skal fremgå af rådgivningsaftalen" smh.m. FRI og DANSKE ARK's ydelsesbeskrivelse, "Byggeri & Planlægning", 2012: Udbudsretlig rådgivning medtaget under "Andre ydelser" med tilføjelse af, at "for ydelser der medtages, skal ydelsernes omfang præciseres i aftalen" T:BB 2008.432VBA: "… at der ikke er tale om sådanne juridiske spørgsmål, at ansvaret af den grund skal påhvile bygherren"

Samme ansvarsnorm for rådgivere? KlfU 24. oktober 2010 (Eiland Electric A/S mod Vestsjællands Amt) Uklart om tilbuddet skulle indeholde oplysninger om materialespecifikation Underkriteriet teknisk værdi "uden mening" når der ikke var stillet krav om, at tilbuddet skulle indeholde oplysninger om produktet Henvendelse til tilbudsgivere herom i strid med forhandlings- forbuddet Annullation af tildelingsbeslutningen

Samme ansvarsnorm for rådgivere? Ansvar for forkerte tekniske vurderinger i udbudssammenhæng Uklar ydelsesbeskrivelse Fejlagtig prissætning af forbehold relateret til ydelsen Ansvar for fejlvurdering af klare udbudsregler Utilstrækkelig dokumentation i ansøgninger om prækvalifikation og tilbud Udformning af klart ulovlige tildelingskriterier eller sammenblanding med udvælgelseskriterier Manglende kassation af åbenlyst ukonditionsmæssige tilbud med forbehold over for tidsplan o.l. Overtrædelse af forhandlingsforbuddet Næppe (som udgangspunkg) ansvar for forkerte juridiske skøn Uprøvede spørgsmål om bl.a. forbehold (f.eks. Amager Strandpark) "Udviklingsskader" (f.eks. tiden før RenoNorden) Brug af UBD artikel 51 (f.eks. KlfU 17. august 2010 – Ravn/Herholt A/S mod Norddjurs Kommune)

Tab Ansvarsfraskrivelsen for indirekte tab i ABR 89, punkt 6.2.4 Tab ved senere benyttelse af den udbudte ydelse, f.eks. mistet besparelse ved energirenovering? Erstatning til bl.a. tilbudsgivere af tilbudsomkostninger (T:BB 2008.432VBA) og mistet avance (KfE 2003.179 og KfE 1991.8) Genudbudsomkostninger (T:BB 2008.432) Sagsomkostninger (U2001.2059/2H, smh.m. U1997.1308H) Merpris ved genudbud? Entrepriserettens sondring mellem "projektmangler" og "projektfejl" ved bedømmelsen af rådgiveransvar gælder med omvendt fortegn for det udbudsretlige rådgiveransvar

Tab Kausalitet/adækvans Ordregivers tabsposter er som altovervejende hovedregel kausale og adækvate Merpris ved genudbud? Udgangspunkt: Kausalt og adækvat tab Modif. 1: Laveste pris ved 1. udbud ukonditionsmæssigt? (se T:BB 2008.432VBA) Modif. 2: Laveste pris ved 1. udbud for lavt på grund af regnefejl eller misforståelse af udbudsbetingelserne? (se utrykt ØLD af 3. september 2012 i sag B-2827/10) Modif. 3: Laveste pris ved genudbud forhøjet på grund af korrektioner i udbudsmaterialet ved genudbuddet?