Projektkonkurrencen – forhandlingsadgangen – advokatens overvejelser Dansk Forening for Udbudsret 26. januar 2012 Partner, advokat Tina Braad Holst, Advokater

2 Forhandlingsadgangen Udbudsdirektivets artikel 31: ”De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde: …… 3) For så vidt angår projektkonkurrencer, når den pågældende kontrakt er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen; i så fald skal alle vinderne af konkurrencen opfordres til at deltage i forhandlingerne”.

3 ”Led i en projektkonkurrence……” • EU-domstolens dom af 14. oktober 2004 i sag C-340/02 – Kommissionen mod Frankrig (præmis 41): ”Som generaladvokaten har anført i punkt 45 i sit forslag til afgørelse, betyder udtrykket »er et led i en projektkonkurrence«, som omhandlet i direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), at der skal vedblive at bestå et direkte funktionelt led mellem projektkonkurrencen og den omhandlede kontrakt ……” • KLFU af 8. april 2005 – Danske Arkitektvirksomheder mod Forsvarets Bygningstjeneste (påstand): ”Klagenævnet finder, at der består en sådan direkte funktionel sammenhæng mellem den opgave, som projektkonkurrencen vedrører, og den tjenesteydelse, som tilbudet på honorar for teknisk rådgivning og bistand skulle omfatte, at indklagede kunne indgå kontrakt herom i forbindelse med projektkonkurrencen……”

4 ”Led i en projektkonkurrence……” • Fortolkning - krav om sammenhæng mellem genstand for projektkonkurrencen og den ydelse, der er omfattet af det efterfølgende udbud med forhandling (kontrakten) - krav om, at de grundlæggende vilkår for projektkonkurrencen (vilkårene for udformning af konkurrenceforslag) ikke må ændres væsentligt under det efterfølgende udbud med forhandling - krav om sammenhæng mellem det vindende konkurrenceforslag og det projekt, der i henhold til den efterfølgende kontrakt skal realiseres

5 ”Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen……” • Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra e: ”Ved »projektkonkurrencer« forstås procedurer, hvorved den ordregivende myndighed, navnlig inden for fysisk planlægning, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling, kan forskaffe sig et planlægnings- eller projekteringsarbejde, der udvælges af en bedømmelseskomité efter udskrivning af en konkurrence med eller uden præmieuddeling.” • KLFU af 9. marts 1998 – Foreningen af rådgivende ingeniører mod Ledøje-Smørum Kommune ”Hvis udbyderen i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence har tilkendegivet, at udbyderen – såfremt der skal indgås en tjenesteydelsesaftale – har forpligtet sig til at indgå kontrakten med vinderen eller en af vinderne af projektkonkurrencen, kan kontrakten indgås ved udbud efter forhandling, jf. artikel 11, stk. 3, litra c. Hvis udbyderen ikke i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence har tilkendegivet, at udbyderen er forpligtet til at indgå (en eventuel) kontrakt med vinderen eller en af vinderne af projektkonkurrencen, kan kontrakten kun indgås efter afholdt offentligt udbud eller begrænset udbud.”

6 ”Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen……” - Udbudsbekendtgørelsen: ”Dommerkomitéens afgørelse er ikke bindende for Ledøje–Smørum kommune, men det er hensigten, at opgaven tildeles den vindende totalrådgiver.” - KLFU: ”… Indklagede har endvidere handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivet ved i udbudsbekendtgørelsen ikke utvetydigt at anføre, at indklagede i forbindelse med projektkonkurrencen forpligter sig til at indgå den 12 efterfølgende tjenesteydelsesaftale med vinderen af projektkonkurrencen, men derimod at optage følgende uklare formulering i udbudsbekendtgørelsen ….” • EF-domstolens dom af 14. oktober 2004 i sag C-340/02 – Kommissionen mod Frankrig (præmis 11): ”Den nævnte bekendtgørelse nævnte endvidere i punkt 2, at den ansøger, hvis løsningsforslag var blevet udvalgt i forbindelse med projektkonkurrencen i første fase, »k[unne] anmodes om at medvirke ved gennemførelsen af sit forslag som led i den kontrakt om undersøgelser, der som genstand har [bl.a.] bistand til bygherren«, som fastsat i første og tredje led i den anden fase.” - Præmis 42: ”Hertil kommer, at den klausul, der findes i punkt 2 i udbudsbekendtgørelsen af 30. november 1996, kun giver mulighed for, men ikke pligt til, at overdrage den anden fase til vinderen af projektkonkurrencen vedrørende den første fase. Det kan derfor ikke tiltrædes, at kontrakten vedrørende den anden fase skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen.”

7 ”Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen……” • KLFU af 8. april 2005 – Danske Arkitektvirksomheder mod Forsvarets Bygningstjenester - Udbudsbekendtgørelsen: ”Tjenesteydelseskontrakten, der er et led i projektkonkurrencen, skal tildeles vinderen eller en af vinderne af konkurrencen: Ja. Bedømmelseskomiteens afgørelse er bindende for den ordregivende myndighed/det ordregivende organ: Nej.” - Klagenævnet for Udbud fandt konkret, at det var lovligt at tildele kontrakten til vinderen af projektkonkurrencen uden deciderede forhandlinger om tilbuddet.

8 Andre overvejelser • Alle vindere skal deltage i udbuddet med forhandling, jf. KLFU af 27. juni 2008 – Danske Arkitektvirksomheder mod Handels- og Søfartsmuseet • Tildelingskriteriet – de samme som for projektkonkurrencen? • Forhandlingsprocedure • Forhandlingstema og ligebehandling, jf. KLFU af 11. september 2009 – Mecanoo Architeecten b.v. mod Århus Kommune (ad påstand 1): ”Det følger allerede af udbuddets omfang og genstand, at det ikke under forhandlingsforløbet har været muligt at drøfte samtlige detaljer i klagerens tilbud, og der kan ikke af Udbudsdirektivets artikel 2 udledes et krav om, at alle forhold i de meget omfattende og teknisk komplicerede tilbud belyses under forhandlingsforløbet. Forhandlingerne har med rette koncentreret sig om de væsentligste elementer i klagerens tilbud.” • Forhandlingsdelegation • Hvem skal træffe tildelingsbeslutningen • Stand-still? - Håndhævelseslovens § 3, stk. 2, nr. 1: ”Reglerne om standstill finder ikke anvendelse, når en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse.”