EU-UDBUD Danske Byggeøkonomer 25. maj 2009

Præsentationer af emnet: "EU-UDBUD Danske Byggeøkonomer 25. maj 2009"— Præsentationens transcript:

1 EU-UDBUD Danske Byggeøkonomer 25. maj 2009
ADVOKAT HANS LYKKE HANSEN GOTHERSGADE 109 1123 KØBENHAVN K TLF FAX

2 FORMÅLET MED UDBUDSREGLERNE
UDBUDSDIREKTIVERNE fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser gennemsigtighed ligebehandling / forbud mod diskrimination

3 EU's UDBUDSREGLER UDBUDSDIREKTIVET ("UBD")
Bekendtgørelse nr. 937 af om fremgangsmå- derne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge og anlægskontrakter med bilag 1: Europa-Parlamentet og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af om samordning af fremgangsmåderne ved ind- gåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjene- steydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrak- ter FORSYNINGSVIRKSOMHEDSDIREKTIVET ("FVD") Bekendtgørelse nr. 936 af om fremgangs- måderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning,transport samt posttjenester med bilag 1: Europa-Parlamentet og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF af om samordning af fremgangsmåderne ved indgå- else af kontrakter inden for vand- og energiforsyning,trans- port samt posttjenester

4 EU’s UDBUDSREGLER KONTROLDIREKTIVERNE
88/665 eøf OG 92/12 eøf – NB: Under revision. Bekg. Nr. 588 af 12. juni 2006 om samtidig underretning af samtlige ansøgere om tilbudsgivning m.v. (stand-still-perioden)

5 Udbuds- eller annonceringspligt
Bygge- og an- lægsopgaver Varer og bilag II A- tjenesteydelser Bilag II B- tjenesteydelser UBD- udbud TBL- Traktatens principper (?) UBD- udbud TBL- annoncering Traktatens principper (?) UBD TBL kravspec. annon- - bkg. om cering indgået kontrakt TBL- annoncering Traktatens principper (?) ca.38,4 mio. DKK ca. 1,5 (1,0) mio. DKK ca. 1,5 (1,0) mio. DKK 0,5 mio. DKK 0,5 mio. DKK 0,3 mio DKK 0 DKK 0 DKK

6 KONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIEN
Særligt om traktatens principper mv. Udbudsdirektivets betragtning (2): "Indgåelse af kontrakter … er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed …"

7 HVILKE UDBYDERE 1.1 UDBUDSDIREKTIVET
statslige, regionale og kommunale myndigheder private, hvis tilskud over 50% til (bygge)opgaven (artikel 8) offentligretlige organer, imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det forretningsmæssige område - juridisk person - offentlig finansiering eller kontrol • finansieres af offentlige myndigheder/ organer • er underlagt offentlige myndigheders/ organers kon- trol eller • mere end halvdelen af medlemmerne i ledelsen/til- synsorganet udpeges af en offentlig myndighed/or- gan

8 OFFENTLIGRETLIGE ORGANER
EKSEMPLER PÅ OFFENTLIGRETLIGE ORGANER (BILAG III) almene boligorganisationer lokale kirkelige myndigheder DR, TV2, HS og LD Arbejdsmarkedets Tillægspension Arbejdsmarkedets Feriefond Byfornyelsesselskabet København (men ikke andre byfornyelsesselskaber)

9 1.2 FORSYNINGSVIRKSOMHEDSDIREKTIVET
Samme udbydere som i UBD, hvis udøvende en af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 3-7 i FVD (forsyning, gas, varme, vand m.m.) Derudover også offentlige virksomheder "Enhver virksomhed, som de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse på som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de for virksomheden gældende regler." Bestemmende indflydelse antages at foreligge, når de ordregiv-ende myndigheder direkte eller indirekte i relation til en virksom-hed: besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapi- talandele, som virksomheden har udstedt, eller kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksom- hedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan

10 Også private ordregivere (artikel 2) - uanset støtteomfang
FVD omfatter private, der ikke er ordregivende myndigheder eller offentlige virksomheder, hvis den private udøver en eller flere af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 3-7, og som råder over særlige eller eksklusive rettigheder, der er meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat. Ved "særlige eller eksklusive rettigheder" forstås rettigheder, som følger af en tilladelse …meddelt af en kompetent myndighed i henhold til lov eller administrativ bestemmelse… med sigte på at forbeholde en eller flere virksomheder at udøve en af de aktivite-ter, der er omhandlet i artikel 3-7, og dermed i væsentlig grad påvirker andre virksomheders muligheder for at udføre den på-gældende aktivitet EKSEMPEL Virksomheder i henhold til elforsyningsloven

11 2 HVILKE ARBEJDER / AFTALER
BYGGE- OG ANLÆGSARBEJDER TJENESTEYDELSER INDKØB AF VARER

12 2.1 BYGGE- OG ANLÆGSARBEJDER
Definition af "bygge- og anlægsarbejde" "Resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion" (UBD artikel 1, stk. 1b) Definition af "bygge- og anlægskontrakt" "… enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndig- hed" (UBD artikel 1, stk. 1b) Dvs. også skræddersyede lejemål

13 2.2 VAREINDKØB OG TJENESTEYDELSER
Definition af "tjenesteydelser" offentlige kontrakter, bortset fra offentlige bygge- og an- lægskontrakter og vareindkøbskontrakter, der vedrører tjenesteydelser nævnt i bilag II Definition af "indkøb" andre offentlige kontrakter end bygge- og anlægskontrakter, og som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden for- købsret af varer Blandede  hovedydelsen

14 TÆRSKELVÆRDIER

15 BEREGNINGSREGLERNE Samlet bestemmelse i UBD, artikel 9
Grundregel om ikke at opdele samt anslå samlede omkost- ninger for aftalens levetid Hjælp til opgørelsen i artikel 9 til forskellige typer, eksempel- vis - leje/leasing (tidsbegrænsede/tidsubestemte – 48 måned- er) - regelmæssige/successive (12 måneder) - rammeaftaler (anslåede maksimumsværdier uden for løbetid) Ikke enslydende med FVD, men det er intentionen, at bereg- ningsprincipperne i FVD art. 17 skal anvendes på samme må- de Klagenævnet for Udbud, Gladsaxe Kommune – også sammenlægge flere afdelinger i boligorganisation, da styret/koordineret centralt fra boligorganisation

16 BEREGNINGSREGLERNE SÆRLIGT VEDRØRENDE BYGGE- OG ANLÆGSOPGAVER
Følgende medregnes ved bygge- og anlæg - entreprisesummen, herunder ved totalentreprise entre- prenørens projektering - flere ensartede/sammenhængende/etapeopdelte entre- priser - bygherreleverancer - byggemodningsomkostninger i forbindelse med bygge- riet Følgende skal ikke medregnes - grundens værdi - teknikeromkostninger (bortset fra totalentreprise) - byggemodningsomkostninger, der ikke afholdes i for- bindelse med byggeriet

17 KONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIEN
Særligt om traktatens principper mv. Udbudsdirektivets betragtning (2): "Indgåelse af kontrakter … er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed …" 17

18 UDBUDSFORMERNE

19 3. UDBUDSFORMERNE 3.1 OVERSIGT OVER DE VIGTIGSTE UDBUDSFORMER
Offentlig licitation/udbud Begrænset licitation/udbud Udbud med forhandling Rammeaftaler Dynamiske indkøbssystemer Konkurrencepræget dialog Projektkonkurrence

20 UDBUDSFORMERNE 3.2 OFFENTLIGT UDBUD UBD artikel 28, FVD artikel 40
Karakteristika - alle kan byde - ingen forhandling med tilbudsgivere (UBD) Fremgangsmåde - offentliggørelse (udbudsbekendtgørelse) - eventuel fremsendelse af supplerende materiale til tilbudsgiver - licitation/modtagelse af tilbud - evaluering (både af tilbudsgiver og af tilbud) - meddelelse - kontrakt Anvendelse - af alle ordregivere altid

21 UDBUDSFORMERNE 3.3 BEGRÆNSET UDBUD UBD artikel 28, FVD artikel 40
Karakteristika - kun udvalgte tilbudsgivere kan byde ingen forhandling med tilbudsgivere (UBD) Fremgangsmåde - ENTEN offentliggørelse, vurdering af teknisk/økonomisk formåen, invitation til at afgive tilbud (prækvalifikation) ELLER direkte indbydelse (kun tilbudsloven) - licitation/modtagelse af tilbud - evaluering af tilbud - meddelelse - kontrakt Anvendelse - af alle ordregivere altid (hvis prækvalifikation)

22 UDBUDSFORMERNE 3.4 UDBUD MED FORHANDLING (NB: Denne udbudsform er som alt overvejende hovedregel en undtagelse fra hovedreglen om at udbuddet skal ske som offentligt udbud eller som begrænset udbud) UBD artikel 30 og 31, FVD artikel 40, stk. 1 og 3 Karakteristika - forhandling, i modsætning til teknisk afklaring, er lovlig Fremgangsmåde/anvendelse - UBD, med forudgående udbudsbekendtgørelse – ligebe- handling, evt. fasedeling, forhandling med alle der afgav formelt rigtige tilbud Anvendelse - ej forskriftsmæssige tilbud eller uantagelige tilbud m.v. - UBD, uden forudgående udbudsbekendtgørelse - ingen formkrav Anvendelse - ingen tilbud, kun en mulig leverandør, tvingende uforudselige grunde m.v

23 UDBUDSFORMERNE 3.4 UDBUD MED FORHANDLING (fortsat)
Fremgangsmåde/anvendelse - FVD med forudgående udbudsbekendtgørelse – som be- grænset udbud, dog mulighed for forhandling efter modtagelse af første tilbud Anvendelse - altid - FVD uden forudgående udbudsbekendtgørelse - ingen formkrav Anvendelse - ej tilbud, ej antagelige tilbud, kun en mulig leverandør, tvingende forudselige grunde m.v.

24 UDBUDSFORMERNE 3.5 RAMMEAFTALER UBD artikel 32, FVD artikel 14
Karakteristika - en rammeaftale fastlægger de vigtigste vilkår for efter- følgende indkøb Fremgangsmåde - UBD enten én rammeaftale eller flere parallelle med henblik på tildeling i medfør af udbuds- vilkår eller ved fornyet konkurrence, maks år - FVD ingen formkrav, dog ikke begrænse konkur- rencen Anvendelse - af alle ordregivere altid

25 UDBUDSFORMERNE 3.6 DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER
UBD artikel 33, FVD artikel 15 Karakteristika - minder om rammeaftale, dog er adgang til systemet altid åben for tilbudsgivere, og alle indkøb udbydes med for- kortet frist Fremgangsmåde - offentliggørelse (udbudsbekendtgørelse) - løbende modtagelse af vejledende tilbud (åbent system) - kontrakter udbydes og de tilmeldte opfordres til at ind- give opdaterede tilbud - tildeling - maksimum 4 år Anvendelse - af alle ordregivere i medfør af UBD og FVD

26 UDBUDSFORMERNE 3.7 KONKURRENCEPRÆGET DIALOG UBD artikel 29
Karakteristika - dialog med tilbudsgiverne inden tilbud er lovlig og be- virker ikke inhabilitet Fremgangsmåde - offentliggørelse (udbudsbekendtgørelse) af behov og krav - prækvalifikation - dialog - dialog erklæres afsluttet og tilbudsgiverne opfordres til at afgive tilbud på grundlag af de indkredsede løsninger - tildeling Anvendelse - under UBD når kontrakten er så kompleks, at det ikke er muligt at bruge offentligt eller begrænset udbud

27 UDBUDSFORMERNE 3.8 PROJEKTKONKURRENCE
UBD artikel 66-74, FVD artikel 60-66 Karakteristika - stor frihedsgrad til de bydende tjenesteydere, anonyme tilbud, uafhængigt bedømmelsesudvalg Fremgangsmåde - uafhængig bedømmelseskomité nedsættes - enten offentlig eller begrænset (prækvalifikation) - anonyme projekter - gennemføres med henblik på enten indgåelse af kontrakt med vinderen eller således at vinderforslaget præmieres Anvendelse - UBD og FVD, men kun tjenesteydelser

28 UDVÆLGELSESKRITERIER
(Prækvalifikation, herunder brug af objektive kriterier) 28

29 4. Prækvalifikation 29 Regulering i UBD, art. 44-52
Sondring mellem obligatorisk (art. 45 stk. 1) og frivillig (art. 45 stk. 2) udelukkelse Regler om eventuelle minimumskriterier for egnethed/krav om proportionalitet (art. 44 stk. 2) ved bedømmelse af økonomisk og finansiel formåen (art. 47) og teknisk og/eller faglig formåen (art. 48) Tilladt, at ansøgere baserer sig på "andre enheder" (art. 47 stk. 2 og art. 48 stk. 3), jf. EF-domstolens dom af 2. december 1999, sag C-176/98 (Holst Italia) 29

30 Prækvalifikation Krav om signalering af kriterierne for evt. "short-listing" af ansøgere Art. 44 stk. 3 Betragtning (40): "En ordremyndighed kan begrænse antallet af ansøgere … En sådan begrænsning af antallet af ansøgere skal foretages på basis af objektive kriterier, der angives i udbudsbekendtgørelsen. Disse objektive kriterier indebærer ikke nødvendigvis nogen vægtning …". Ny annonceskabelon for udbudsbekendtgørelsen – se pkt. IV.1.2: "… objektive kriterier for valg af det begrænsede antal kandidater …" Egnede metoder til "short-listing"? 30

31 Prækvalifikation 31 "Højdespringsmodellen"
Egnede metoder til short-listing ("udvælgelse i udvælgelsen") "Højdespringsmodellen" Højeste score på alle de opstillede udvælgelseskriterier Risiko for diskrimination af SMV'er m.fl. "Modificeret højdespringsmodel" Score på særligt udvalgte udvælgelseskriterier Eksempelvis referencer og erfaringer, CV'er mv. Optimering af konkurrencesituationen? Klagenævnet for Udbud 9. oktober 1996 (Københavns Lufthavne A/S) Forudgående oplysning i udbudsbetingelserne om parametre for konkurrencevurderingen, f.eks. tilpas spredning mellem store og små virksomheder mv. Lodtrækning? 31

32 Prækvalifikation 32 Overskridelse af fristen for prækvalifikation
Nye regler for kommunikation (art. 42 stk. 6) Ret og pligt til afvisning af for sent indkomne ansøgninger om prækvalifikation Klagenævnspraksis om for sent indkomne tilbud, jf. bl.a. KlfU af 21. februar 1996 (Ålborg Kommune) 32

33 Prækvalifikation Manglende/mangelfulde oplysninger i (rettidige) ansøgninger Udgangspunkt: Ret og pligt til at afvise mangelfulde ansøgninger, se f.eks. KlfU af 4. juni 1999 (Acer Scandinavia): Manglende serviceattest fra Erhvervs- og selskabsstyrelsen – straks eftersendt efter udbyders meddelelse om den mangelfulde ansøgning Adgang til at "supplere eller uddybe den … forelagte dokumentation" (art. 51) Udbyders ret, men ikke pligt til at anmode om supplering eller uddybning af den fremlagte dokumentation Sondring mellem delvist fyldestgørende dokumentation og slet ingen dokumentation Efterfølgende ændringer i kredsen af prækvalificerede? (KlfU 9. marts 1998 – Ledøje-Smørum Kommune) 33

34 TILDELINGSKRITERIER OG EVALUERING

35 5. TILDELINGSKRITERIER OG EVALUERING
5.1 UBD ARTIKEL 53, FVD ARTIKEL 55 • enten laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud 5.2 LOVLIGE UNDERKRITERIER, ØKONOMISK MEST FORDEL- AGTIGE TILBUD • opregningen i lov og direktiver er ikke udtømmende • lovlige underkriterier er som udgangspunkt dem, der medvirker til, at ordregiver kan identificere de økono- miske mest fordelagtige tilbud, dvs. økonomiske/kvali- tative underkriterier • miljøhensyn, jf. domstolens dom i C-513/99 (de finske busser) • sociale kriterier, jf. domstolens dom i C-31/87 (Beentjes)

36 TILDELINGSKRITERIER OG EVALUERING
5.2 LOVLIGE UNDERKRITERIER, ØKONOMISK MEST FORDEL- AGTIGE TILBUD (fortsat) • UBD betragtning 2, ikke ubegrænset frihed og betragtning 46, almenhedens behov • underkriterierne skal være præcise – "kontraktvilkår" er f.eks. ikke et lovligt underkriterium, jf. kendelse af september 1998 (Danmarks Statistik) • forbud mod genanvendelse af kriterier brugt ved udvæl- gelsen af tilbudsgivere (prækvalifikation) – grænse- kriterier • ordregivere skal have øje for samspillet mellem under- kriterierne og udbudsmaterialets krav til tilbudene

37 TILDELINGSKRITERIER OG EVALUERING
5.3 KRAVET OM RELATIV VÆGTNING, SUBSIDIÆRT PRIORITE- RING • vægtning hvis det er muligt, ellers prioritering • ramme med passende udsving, muligvis er +/- 10% ok, jf. vejledning, men contra klagenævnets uformelle udtal- elser

38 TILDELINGSKRITERIER OG EVALUERING
5.4 POINTGIVNING FOR PRIS • pointgivning for pris m.v. er vanskelig, da priser skal om- regnes til points • ikke "laveste bud får karakteren 10, næstlaveste karakte- ren 5 og så fremdeles" • ikke "laveste bud får karakteren 10, højeste bud karakte- ren 0 og øvrige tilbud karaktergives ved lineær interpo- lation" • men gerne"laveste bud får karakteren 10 og øvrige bud får karakteren Ktb = 10 - (Ptb – Plav) • faktor ________________ eller Plav Tilbuddets point = laveste tilbudspris x 10 tilbuddets pris (andre formler kan anvendes) • formlen for omregning kan med fordel oplyses, jf. eks. kendelse af (Eiland Electric A/S)

39 Tildelingskriterier Valgfrihed mellem "pris" og "økonomisk mest fordelagtige tilbud" (art. 53 stk. 1) Se dog KlfU 27. februar 2002 og 28. oktober 2002 (Holstebro Kommune) – "Pris/delpris/bemanding" Ren priskonkurrence maskeret som økonomisk mest fordelagtige tilbud Ikke-økonomiske hensyn – betragtning 46/Concordia-dommen (EF-Domstolens sag C 513/99) Nye krav om vægtning (eller prioritering) af underkriterier for økonomisk mest fordelagtige tilbud (art. 53 stk. 2) Vægtning skal som hovedregel signaleres Vægtning kan undlades, hvis ikke muligt, "især på grund af kontraktens kompleksitet" (betragtning 46) Censur af vægtning? 39

40 Tildelingskriterier Censur af vægtning: Underkriterier/vægtning skal være konkret anvendelig som konkurrencegrundlag i forhold til udbudsbetingelserne Eventuel fastlæggelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne Konkurrence om ufravigelige krav? Eventuel fastlæggelse af maksimumbehov i udbudsbetingelserne ("overopfyldelse" uden for konkurrencen) Sammenhæng mellem underkriterier og udbudsbetingelserne, se f.eks. KlfU 12. februar 2007 (Dansk Høreteknik): "Ved sin vurdering af tilbuddenes forhold til underkriteriet kvalitet lagde indklagede ifølge tilbudsvurderingen vægten på de tilbudte produkters indbyrdes kompatibilitet, mulighed for toneindikering og på de tilbudte FM-systemers egenskaber. Af erklæringerne fra Jens Winther, der dannede grundlaget for vurderingen, fremgår, at der med hensyn til FM-systemerne sigtedes til, om der var mulighed for at klipse FM-systemerne på et høreapparat, og på systemernes fysiske størrelse m.m. På grundlag af vurderingen gav indklagede klagerens tilbud et så lavt pointtal vedrørende kvalitet, at dette pointtal reelt blev afgørende for tildelingsbeslutningen, også selvom underkriteriet kvalitet kun vægtedes med 30 %. Indklagede lagde således ved tildelingsbeslutningen afgørende vægt på, om de tilbudte produkter havde de omtalte egenskaber. 40

41 Tildelingskriterier Kvalitet er et vidt begreb, og udbudsreglerne stiller ikke krav om, at en udbyder i udbudsbetingelserne skal angive i alle enkeltheder, hvad der sigtes til med et underkriterium om kvalitet. Hvis udbyderen ved tildelingsbeslutningen lægger afgørende vægt på, om de tilbudte produkter har nogle bestemte egenskaber, må tilbudsgiverne imidlertid med rimelighed kunne forvente, at udbyderen har oplyst herom på forhånd. Dette gælder ikke mindst i et tilfælde som det foreliggende, hvor kvalitet vægtes væsentligt lavere end pris, og hvor det er forholdsvis nemt for udbyderen at angive, hvad der vil blive lagt vægt på. Indklagede skulle derfor i udbudsbekendtgørelsen eller udbuds-betingelserne have oplyst, at indklagede ville lægge afgørende vægt på, om de tilbudte produkter havde de omtalte egenskaber. Ved ikke at gøre dette overtrådte indklagede udbudsreglerne som angivet i påstanden, hvorfor påstanden tages til følge." Se også KlfU 13. juni 2007 (Magnus Informatik): "Ingen af de 2 begreber "funktionalitet" og "Faglig kvalitet" er beskrevet i udbudsbetingelserne, og det har derfor været usikkert for tilbudsgiverne, hvad de 2 begreber dækker over …" 41

42 Tildelingskriterier Vægtning skal afspejle tilbudsgivers reelle muligheder for at komme med egne forslag – se f.eks. KlfU 11. marts 2005 (Frederiksberg Boligfond): "Uanset projektbeskrivelsens høje detaljeringsniveau var der en vis, om end yderst begrænset, mulighed for tilbudsgiverne for at konkurrere med hensyn til funktionalitet og æstetik." Betydelig frihed med hensyn til vægtning af de enkelte underkriterier – se f.eks. KlfU 13. marts 2005 (Arbejdsmarkeds-styrelsen) – pris kun vægtet 5 % Vægtning med bestemt procentsats eller ramme (spænd) UBD art. 53 stk. 2 Tommelfingerregel for ramme = ± 10 % (Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne 30. juni 2006) Ramme risiko for forrykkelse af konkurrencen/bekvem fleksibilitet 42

43 Tildelingskriterier 43 KlfU 2. maj 2006 (Danske Arkitektvirksomheder)
"De indklagede har i udbudsbetingelserne anført, at de 3 underkriterier vægter henholdsvis 30-50%, 30-50% og 10-30%. Ved den endelige vurdering blev underkriterierne vægtet med henholdsvis 30%, 50% og 20%. Udbudsbetingelsernes oplysning om vægtning er således mindre informativ, end hvis de indklagede havde valgt blot at angive underkriterierne i prioriteret rækkefølge (min understregning). I hvert fald under disse omstændigheder er den anvendte vægtning i strid med det gennemsigtighedsprincip, der er udmøntet i Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2. Underkriterium Ramme – udsving Endelig vægtning "Pris" 30-50% 30% "Kvalitet" 50% "Proces og tilbudsgivers organisation 10-30% 20 Sum 100% 43

44 Klagenævnet har ikke herved taget stilling til (min understregning), om det fastsatte store udsving i sig selv er i strid med bestemmelsen, således at de indklagede også ville have handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet og artikel 53, hvis de i stedet ved vurderingen havde valgt at vægte de 3 underkriterier med f.eks. henholdsvis 40%, 40% og 20%, eller hvis de havde fastsat, at underkriterierne vægtede f.eks %, 40-60% og 10-30% og herefter ved vurderingen havde vægtet dem med henholdsvis 30%, 50% og 20%." 44

45 Tildelingskriterier 45 Bedømmelses- og pointmodeller
Krav om offentliggørelse af modeller? Pointsystemer skal afspejle tildelingskriterier og vægtningen heraf (f.eks. KlfU 24. oktober 2001 og 2. april 2002) Skærpet praksis om "relative pointsystemer"? KlfU 12. februar 2007 (Dansk Høreteknik): Konkurrencestyrelsens udtalelse: "[De enkelte tilbud skal] vurderes enkeltvis op mod tildelingskriterierne, og have tildelt points efter, hvordan tilbudet opfylder disse kriterier og ikke hvordan tilbuddet ligger i forhold til de andre indkomne tilbud. Det forhold, at Københavns Kommune altid tildeler det bedste tilbud 10 point, betyder, at der er en risiko for, at pointtildelingen ikke giver et helt retvisende billede. Det forhold, at en tilbudsgiver kommer med det bedste bud blandt de modtagne bud, er ikke ensbetydende med, at dette tilbud lever maksimalt op til alle udbudsmaterialet krav og derfor automatisk er berettiget til 10 point. Dertil kommer, at det også kan give et forkert billede, når de næste bud i rækken tildeles point i forhold til det bedste indkomne bud. Det gør sig især gældende, hvis det bedste bud, som får 10 point har overpræsteret. Det vil sige, at virksomheden fx har afgivet tilbud på et produkt, som fx overstiger de krav, der er stillet til teknisk formåen i udbudsmaterialet. 45

46 Tildelingskriterier I sådanne tilfælde er der risiko for, at et bud, som lever op til kravspecifikationerne, og som i princippet ville være berettiget til 10 point, bliver vurderet til et lavere pointtal, fordi et konkurrerende tilbud har overpræsteret, og derfor bliver tildelt 10 point for bedste bud. De bud, der alene lever op til de opstillede krav, vil i den situation blive vurderet for lavt." …. Klagenævnets udtalelse: "Ved EU-udbud, hvor tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud, skal udbyderen foretage en tilbudsvurdering på grundlag af underkriterierne til tildelingskriteriet og disses relative vægtning, jf. Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2. En sådan tilbudsvurdering foretages typisk ved anvendelse af en pointmodel. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, hvorledes pointmodeller skal udformes, men Klagenævnet kan tiltræde den ovenfor refererede udtalelse fra Konkurrencestyrelsen, i hvert fald for så vidt angår de såkaldte "kvalitative" underkriterier, dvs. andre underkriterier end underkriteriet pris. Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal således ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om dette også gælder for underkriteriet pris." 46

47 Tildelingskriterier 47 KlfU 29. august 2007 (Sectra):
"Indklagede har ved den valgte evalueringsmodel for hvert underkriterium foretaget en rangordning af de 5 tilbud, således at det "bedste" opnåede 5 point, det "næstbedste" 4 osv., hvorefter pointene blev vægtet i overensstemmelse med det enkelte underkriteriums relative vægt. Indklagede har derimod ikke vurderet hvert enkelt tilbud for sig målt mod udbudsbetingelserne. Modellen tager fx ikke højde for, at måske flere tilbud var lige gode eller lige dårlige målt i forhold til det enkelte underkriterium, og giver fx heller ikke mulighed for at nå til, at måske ingen af tilbudene kunne opnå maksimum point inden for et enkelt underkriterium. Den valgte model, der som erkendt også giver vanskeligheder ved både meget store og meget små forskelle mellem tilbuddene, kan ikke forsvares med behovet for at udfinde én vinder af evalueringen. Indklagede har derfor overtrådt udbudsdirektivets artikel 2 ved at have tildelt tilbuddene point udelukkende på grundlag af en vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke herved forholdt sig til den evalueringsmodel, der var omhandlet i Klagenævnets kendelse af 12. februar 2007." 47

48 Tildelingskriterier Prioritering af underkriterier (når vægtning ikke mulig) Rabatter Kun tillægge rabatter vægt hvis udtrykkeligt nævnt i udbuds-betingelserne KlfU 14. oktober 2003 og KlfU 27. maj 2003 Kontraheringspligt? Den reelle vinder skal tildeles kontrakten (medmindre saglige grunde til annullation af udbud) Ikke mulighed for "valgfrihedsforbehold" Krav om skriftlig evalueringsrapport? KlfU 26. oktober 2006 (Novartis) og KlfU 12. februar 2007 (Dansk Høreteknik) Udtømmende beskrivelse af tilbudsvurderingen for hvert enkelt underkriterium/rapport udarbejdet før tildelingsbeslutning Adskillelse af udvælgelses- og tildelingskriterier 48

49 Tildelingskriterier 5.6 Adskillelse af udvælgelses- og tildelingskriterier Hovedregel: Vandtætte skodder (ej sammenblande/genbruge kriterier for prækvalifikation og for tildeling af kontrakten) Udvælgelseskriterier = virksomhedens egnethed (økonomisk, finansiel og teknisk/faglig kapacitet) Tildelingskriterier = tilbudets egenskaber (opgaverelateret) Opblødning af klagenævnspraksis – eksempler: 49

50 Præmis fra Klagenævnets kendelse af 2
Præmis fra Klagenævnets kendelse af 2. maj 2000 (Uniqsoft ApS mod Odense Kommune): "Det er ikke efter EU-udbudsreglerne udelukket, at et forhold, som i udbudsbekendtgørelsen er fastsat som en kvalifikationsbetingelse ved prækvalifikationen, efter sin beskaffenhed både kan fungere som en minimumsbetingelse, som skal være opfyldt, for at en virk-somhed kan prækvalificeres, og tillige i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne kan fastsættes som et af flere underkriterier til tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", såle-des at det efterfølgende lovligt kan anvendes som underkriterium ved beslutningen om, hvilket tilbud der skal antages. Betingelsen er imidlertid, at det pågældende forhold efter sit indhold – ud over at være egnet til at udskille virksomheder, som ikke skal prækvalificeres på grund af beskaffenheden af den vare, der skal indkøbes – tillige er egnet til at kvalificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud." 50

51 Præmis fra Klagenævnets kendelse af 3. januar 2002 (AC-Trafik):
"Underkriteriet (1) "driftsikkerhed" i betydningen en tilbudsgivers økonomiske soliditet og dermed tilbudsgiverens økonomiske bag-grund for at kunne opfylde kontrakten både ved kontraktperiodens start og under hele kontraktperiodens forløb er et udvælgelses-kriterium, som indklagede har haft pligt til at anvende ved afgørelsen af, hvilke virksomheders tilbud der skulle tages i betragtning. Dette indebærer, at indklagede, forinden indklagede besluttede, at et tilbud skulle tages i betragtning og dermed indgå i den samlede vurdering af alle de tilbud, der blev taget i betragtning, skal have konstateret, at den pågældende tilbudsgiver opfylder udvælgelseskriterierne, herunder kravet vedrørende økonomisk soliditet ("driftsikkerhed"). 51

52 Spørgsmålet er herefter, om tilbudsgiverens økonomiske soliditet også må indgå som underkriterium ved den efterfølgende vurdering af tilbudene. Efter den udbudte tjenesteydelses beskaffenhed og under hensyn til, at det under udbudet var muligt at afgive tilbud på dele af tjenesteydelsen – i praksis også mindre dele af tjeneste-ydelsen – har det ikke været i strid med EU-udbudsreglerne ved den efterfølgende vurdering af tilbudene efter tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige bud" også at inddrage en vurdering af tilbudsgivernes økonomiske soliditet. Indklagede har således ikke handlet i strid med EU-udbudsreglerne ved at fastsætte under-kriteriet (1) "driftsikkerhed" med den anførte betydning. Klage-nævnet har ikke fundet anledning til at vurdere om indklagedes vægtning af dette underkriterium med 40% har været saglig. Efter den udbudte tjenesteydelses beskaffenhed er underkriteriet (4) "erfaring med tilsvarende opgaver" egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, og indklagede har derfor ikke handlet i strid med EU-udbudsreglerne ved at fastsætte dette underkriterium." 52

53 Præmis fra Klagenævnets kendelse af 13
Præmis fra Klagenævnets kendelse af 13. september 2005 (Navigent A/S mod Arbejdsmarkedsstyrelsen): "Som fastslået i Klagenævnets kendelse af 2. maj 2000, Uniqsoft 1998 ApS mod Odense Kommune er det ikke efter EU-udbudsreglerne udelukket … Den citerede kendelse vedrørte indkøbsdirektivet, og synspunktet gør sig med desto større styrke gældende i forbindelse med udbud af tjene-steydelser, hvor ydelsen i nogen grad kan relateres til medarbejdernes formåen, og hvor kvaliteten af udførelsen af opgaven i visse tilfælde er baseret på hvilke personer der udfører opgaven. Den udbudte tjenesteydelse er efter sin særlige beskaffenhed netop afhængig af, at de medarbejdere der konkret skal arbejde med opgaven har erfaring med tilsvarende eller lignende opgaver, og indklagede har derfor ikke handlet i strid med udbudsreglerne ved at fastsætte et del-kriterium om "CV'er for så vidt angår tilbudte medarbejderes konkrete erfaring med tilsvarende eller lignende opgaver". 53

54 FORHANDLINGER

55 6. EFTERFØLGENDE FORHANDLINGER MED TILBUDSGIVERE
6.1 Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne ved offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. 6.2 Forhandling med tilbudsgivere før ordregiver træffer sit valg? 6.3 Forhandling med den vindende tilbudsgiver før indgåelse af kontrakt? 6.4 Forhandlinger om ændringer efter kontraktindgåelse?

56 HABILITET

57 7. TILBUDSGIVERHABILITET
Spørgsmål om tilbudsgiver har medvirket ved tilrettelæggelsen af et konkret udbud på en sådan måde, at vedkommende har opnået – eller vil opnå – fordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere er af en sådan karakter, at vedkommende ikke kan deltage som tilbudsgiver. UDBUDSDIREKTIVET – BETRAGTNING 8 "Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudspro-cedure, kan de ved hjælp af en ”teknisk dialog” søge eller mod-tage rådgivningen, der kan benyttes til at udarbejde udbuds-betingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres." Selvom ordlyden af betragtningen taler om "at konkurrence for-hindres", indebærer dette alene, at ikke enhver fordel en tilbuds-giver måtte have, fører til, at vedkommende skal udelukkes som inhabil - der skal være tale om fordele af en vis betydning. UBD artikel 2 KRÆVER VIDERE "De ordregivende myndigheder overholder principperne om lige-behandling og ikke forskelsbehandling af økonomiske aktører, og handler på en gennemsigtig måde."

58 7.1 TYPISKE MULIGE FORDELE (TILBUDSGIVERHABILITET)
1 Den pågældende tilbudsgiver har en viden af relevans for ud- budet, der er større end de øvrige tilbudsgiveres 2 Den pågældende tilbudsgiver har erhvervet en viden på et tidligere tidspunkt end de øvrige tilbudsgivere 3 Den pågældende tilbudsgiver har haft mulighed for at påvir- ke udformningen af udbudsmaterialet til egen fordel 4 Den pågældende tilbudsgiver har haft mulighed for at påvir- ke evalueringsprocessen Derudover vægter omfanget af forudgående rådgivning, og om udbyderen har været bevidst om problemstillingen Konkret vurdering  C-21/2003 Fabricom – ikke afskære forud-gående rådgiver, uden at mulighed for at kunne bevise, at forud-gående erfaring ikke har kunnet fordreje konkurrencen

59 AD 1 MERE VIDEN Er materiale stillet til rådighed for de øvrige tilbudsgivere Tillægges betydelig vægt C.F. Møllers Tegnestue (funktionsanalyse – senere projektkonkurrence – habil) Er der en tidsmæssig sammenhæng mellem udbud/forunder- søgelser. Tidsmæssigt tæt på eller væsentligt forud for ud- budet Konkret viden kontra mere diffus viden - også viden om ordregivers "ønsker" og behov - Klagenævnet for Udbud Skanska mod Løgstør Kommune (Rådgiver også del af TE-team. Som rådgiver udarbejdet rapport om udvid- else af konkrete plejehjem) Rapporten var ikke med i udbudsmaterialet (inhabil) Er der tale om beslutningsgrundlag eller baggrundsmateriale - Klagenævnet for Udbud 13. juni 1996 – FRI mod Roskilde Kom- mune (miljøundersøgelser uden konkret plan var uvæsentlige i forhold til tilbudsgivning om projektering. Rådgiver habil ved se- nere udbud i forbindelse med museumshavn)

60 AD 1 MERE VIDEN Ikke nok, at tidligere kontraktshaver, eller at dennes viden er indgået i udbyders grundlag for udbud. Ikke nok at tidligere bygget ejendommen - Klagenævnet for Udbud Tårnby Kommune (affalds- bortskaffelse) - Klagenævnet for Udbud Seghers Better Technology (affaldsforbrændingsanlæg) - Klagenævnet for Udbud LSI Gruppen mod ØSS (Cityringen) Er materialet som rådgiveren har fremskaffet senere bear- bejdet af andre - Klagenævnet for Udbud – C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt (behovsanalyser og foreløbige økono- miske forslag medførte ikke inhabilitet – vægte at viderebear- bejdet) - Klagenævnet for Udbud Eurodan (arkitekt færdig- gjorde byggeprojekt til licitationsbetingelser, efter at byggefirma havde fået valget mellem at være rådgiver eller TBG (selvom høj grad af genbrug, så vægtet at konkurrence tilsigtet (totalentre- prisekonkurrence) - Klagenævnet for Udbud (ØSS-rådgivers arbejde skal bygge på A & R-rådgivers arbejde og ikke udredingen)

61 AD 2 TIDSMÆSSIGT FORSPRING
Har tilbudsgiveren fået et forspring i tid? Ikke altid tilstrækkeligt til inhabilitet - kan repareres Relevant om stort tidsmæssigt pres ved tilbudsudarbejdelsen og om uklarheder påpeget i udbudsmaterialet Pihl mod Hadsund Kommune (skole). Klager fik medhold i påstanden om inhabilitet, bl.a. med den begrundelse, at tilbudsfristen var kort og udbuddet var omfattende og kompliceret

62 AD 3. HAR TILBUDSGIVEREN HAFT MULIGHED. FOR AT PÅVIRKE UDFORMNINGEN AF
AD 3 HAR TILBUDSGIVEREN HAFT MULIGHED FOR AT PÅVIRKE UDFORMNINGEN AF UDBUDSMATERIALET TIL EGEN FORDEL Har stor betydning - nævnes i mange kendelser Udformning af tekniske specifikationer - Klagenævnet for Udbud B4 ApS mod Hol- bæk Kommune (inventar - detaljerede krav til indret- ningsplan og indretningsfortegnelse passede til rådgivers standardprodukter - inhabil) - Klagenævnet for Udbud – Byudstyr (ingen påvirkning) - Klagenævnet for Udbud – Rigshospitalet (ingen påvirkning selvom tæt samarbejde med apotek om leverance af kemiske varer) Særligt problematisk hvis udformning af evalueringskriterier

63 AD 4 HAR TILBUDSGIVEREN DELTAGET VED EVALUERINGEN
Kritisk UfR H - EMG mod ØSS (giver mulighed for for- trinsstilling, uanset organiseringen i øvrigt for at undgå favo- risering

64 DEN ALMINDELIGE HABILITET

65 ALMINDELIG HABILITET Ved den almindelige habilitet er det ikke tilbudsgivers deltag- else ved tilrettelæggelsen af en konkret udbudsforretning, der er i fokus Det karakteristiske ved den almindelige habilitet er, at der er en sådan tilknytning mellem udbyderen og tilbudsgiveren, f.eks. grundet ejerskab eller personsammenfald i ledende organer, at det kan frygtes, at beslutning om en kontrakt- tildeling ikke sker på et sagligt grundlag Den almindelige habilitet ligner herved den forvaltningsretlige habilitet, jf. forvaltningslovens § 3

66 ALMINDELIG HABILITET OM DEN ALMINDELIGE HABILITET ER DER INGEN DIREKTIV BESTEMMELSE, HVORFOR REGLERNE MÅ UDLEDES AF DE AL- MINDELIGE UDBUDSRETLIGE PRINCIPPER OM LIGEBEHAND LING OG GENNEMSIGTIGHED KLAGENÆVNET ER IKKE KOMPETENT TIL AT PÅSE OVERHOLDELSE AF FORVALTNINGSRETTEN, HVORFOR EN ALMINDELIG HABILITETSINDSIGELSE MÅ IFØRES EN ARGUMENTATION OM MANGLENDE LIGEBEHANDLING

67 KRITERIER FOR ALMINDELIG HABILITET
Tilknytning mellem ordregiveren og den bydende virksom- hed - også "overløbere” fra udbyder til udbudsgiver, Klage nævnet for Udbud Zealand Care - hvad med tidligere medarbejdere hos tilbudsgiver ? Sammenhæng af organisatorisk karakter Personmæssigt sammenfald enten i ejerskab eller i ledende organer - Klagenævnet for Udbud Danske Hunde- register (tilbudsgiver og bestyrelsesmedlem hos udbyder – inhabil ved hvilken som helst inddragelse ) - Klagenævnet for Udbud – Helsingør Kom- mune mod Stengade 56 (ejersammenfald – altid fordel) Lidt lempeligere end FVL ?, så formodning for betydning/ indflydelse for udbudet og ikke blot risiko - Klagenævnet for Udbud Haderslev Kommu- nes deltagelse i tilbudsafgivende interessentskab – habil – ikke mulighed for påvirkning, men påviker bedømmelsen af ligebehandlingsindsigelser

68 Alternative tilbud og forbehold
68

69 Alternative tilbud 69 Hvad er et alternativt tilbud?
Ingen definition i UBD Betegnelsen i udbudsbetingelserne ikke afgørende – se f.eks. KlfU 3. juni 2003 (Haderslev Tæppelager) og 29. oktober 2004 (Helle Kommune) Afgrænsning over for forbehold Afgrænsning over for tekniske varianter (sideordnet udbud) Flere ”alternative” løsninger udtrykkeligt angivet i udbudsbe-tingelserne KlfU 3. juni 2003 (Haderslev Tæppelager), 29. oktober 2004 (Helle Kommune) og 10. november 2006 (Århus Amt) Ret til at antage alternative tilbud? Kun ved det økonomisk mest fordelagtige tilbud som tildelingskriterium (art. 24.1) Alternative tilbud skal være udtrykkelig tilladt ifølge udbudsbe-kendtgørelsen (art. 24.2) Mindstekrav skal være angivet i udbudsbetingelserne (art. 24.3) 69

70 Pligt til at antage alternative tilbud?
Klagenævnspraksis om mindstekrav, se bl.a. KlfU 21. juni 2004 ("Banverket"): "Indklagede har i udbudsbetingelsernes pkt. 8.3 om alternative tilbud alene opstillet et mindstekrav om, at "hovedideen i planløsningen bibeholdes" og et mindstekrav om, at "forslaget skal følge de generelle retningslinier". Udbudsbetingelsernes punkt 4 og 5 indeholder detaljerede afsnit om henholdsvis funktionskrav og anlægsudformning og om kvalitetskrav, uden at det tydeliggøres, hvad der har karakter af krav til hovedtilbudene, og hvad der har karakter af mindstekrav, som tillige eventuelle alternative tilbud skal opfylde." (Ikke korrekt angivelse af mindstekrav) Pligt til at antage alternative tilbud? 70

71 Forbehold 71 Hvad er et forbehold? Ingen definition i UBD
Afgrænsning over for alternative tilbud og sideordnet udbud Afgrænsning over for udbud med referenceprodukter, se KlfU 12. april 2005 (Nordjyllands Amt): "Klagenævnet finder på denne baggrund, at udbudsbetingelserne må fortolkes så vidt, at udbyderen ikke får mulighed for at udnytte de uklarheder i udbudsmaterialet, som den valgte frem-gangsmåde har medført, til efter eget skøn at afvise tilbud som ukonditionsmæssige. Det har derfor ikke været berettiget at afvise klagerens tilbud med den begrundelse, at belysningsarmaturerne B14, B15, B24 og B25, som var en del af klagerens tilbud, ikke var sammenlignelige med hensyn til design med de armaturer, som var fastsat i udbudsbetingelserne." (Utrykt Vestre Landsretsdom af 28. februar 2007: Syn og skøn viste væsentlige forskelle mellem referenceproduktet og de tilbudte belysningsarmaturer ad lysmæssig fremtræden og funktion mv.) Eksempler på forbehold – især i relation til kontraktvilkårene for udbudet 71

72 72 Ret til at antage tilbud med forbehold?
"Grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne": Ikke muligt at prissætte/i strid med mindstekrav EF-Domstolens dom af 23. juni 2007 (Storebælt) Klagenævnspraksis, se f.eks. KlfU 8. august 2000 (Visma Logistics): "Generel bemærkning om tilbud der afviger fra et udbud. Hvis et tilbud på grundlag af et EU-udbud afviger fra udbudet, må følgende antages at gælde, hvorved bemærkes, at det må være uden betydning om afvigelsen benævnes forbehold: Hvis afvigelsen angår et eller flere grundlæggende elementer i udbudet følger det af EU's ligebehandlingsprincip, at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbudet i betragtning. Hvis afvigelsen ikke angår et grundlæggende element, har udby-deren ret men ikke pligt til at tage tilbudet i betragtning, dvs. at udbyderen ikke overtræder ligebehandlingsprincippet ved ikke at tage tilbudet i betragtning, men at udbyderen heller ikke overtræ-der ligebehandlingsprincippet ved at tage tilbudet i betragtning. Hvis udbyderen vælger at tage tilbudet i betragtning, følger det imidlertid af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen skal foretage en sagligt gennemført prissætning af afvigelsen. 72

73 Flere ikke-grundlæggende elementer i udbudet vil efter omstæn-dighederne kunne udgøre ét grundlæggende element tilsammen, således at udbyderen har pligt til ikke at tage tilbud, der afviger fra dem alle, i betragtning. Ovenstående forudsætter, at de forbehold der er tale om, kan karakteriseres som egentlige fravigelser fra udbudet." Særligt om brancheorganisationers forbehold – se f.eks. KlfU 9. juni 2004 (Fyns Amt), KlfU 26. august 2004 (Amager Strandpark I/S), KlfU 30. august 2004 (Vangsgade 6 ApS), KlfU 31. januar 2005 (Hjørring Kommune) og KlfU 16. januar 2006 (DR Byen) KlfU 25. januar 2006 (Stadsbiblioteket i Århus): Udbyder kan i udbudsbetingelserne have fraskrevet sig mulig-heden for at tage tilbud med forbehold i betragtning, selvom forbeholdet ikke vedrører grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. 73

74 74 Særligt om udbud med forhandling
Udvidet ret til at antage tilbud med forbehold KlfU 18. november 1996 (Ørestadsselskabet): "Ved offentligt udbud og ved begrænset udbud følger det af princippet om ligebehandling, at tilbudene skal være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, således at ordregiveren har mulighed for på objektivt grundlag at vurdere tilbudene med henblik på at afgøre, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. Det følger heraf, at tilbudsgiverne uden for de tilfælde, hvor der i udbudsbetingelserne udtrykkeligt er givet mulighed for at tage forbehold, ikke kan fravige de grundlæggende udbudsbetingelser ved at tage forbehold i deres tilbud. Udbud efter forhandling er derimod en fremgangsmåde, hvor ordregiveren henvender sig til tilbudsgiverne og forhandler kontraktvilkårene med en eller flere af disse og derefter på grundlag af disse forhandlinger træffer afgørelse om, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. Hvis en ordregiver under et udbud efter forhandling vælger den fremgangsmåde at anmode ansøgerne om at afgive tilbud ikke som ved offentligt 74

75 udbud eller ved begrænset udbud som grundlag for en objektiv vurdering med henblik på at vælge, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. De afgivne tilbud fungerer i denne situation som grundlag for de videre forhandlinger mellem ordregiveren og tilbudsgiverne. Det følger af denne forskel mellem udbudsformer-ne, at en tilbudsgiver under et udbud efter forhandling kan tage forbehold over for alle bestemmelser i udbudsbetingelserne, og at sådanne forbehold kan være genstand for eventuelle efterfølg-ende forhandlinger. Uanset at Comet i sit endelige tilbud måtte have taget forbehold vedrørende bestemmelser i udbudsvilkårene, har indklagede således været berettiget til at tage Comets tilbud i betragtning og at træffe beslutning om, at der skulle indgås kontrakt med Comet." 75

76 76 Pligt til at antage tilbud med forbehold?
HR: Nej (se f.eks. Visma Logistics-sagen i KlfU 8. august 2000 ovenfor) Undtagelse 1: Bagatelagtige forbehold – se f.eks. KlfU 26. novem-ber 2004 (Direktoratet for Kriminalforsorgen) Undtagelse 2: Udbud med forhandling (forbehold, der kan kapita-liseres/ikke er i strid med mindstekrav), jf. KlfU 4. november 2001 (Bombardier): "… Ved udbud efter forhandling skal tilbudsgivernes tilbud ikke danne grundlag for en beslutning om, hvem der skal indgås kon-trakt med, men derimod alene danne grundlag for de forhand-linger med tilbudsgiverne, som skal gennemføres under et sådant udbud. Udbyderen er derfor ikke som ved offentligt og begrænset udbud forpligtet til at afvise tilbud, som ikke opfylder grundlæg-gende udbudsbetingelser og heller ikke berettiget hertil, ligesom udbyderne ikke som ved offentligt og begrænset udbud er forpligtet til at foretage prissætning af forbehold, som ikke vedrører grundlæggende udbudsbetingelser, men som dog ikke er uden betydning. Sådanne afvigelser i tilbudene skal indgå i de forhandlinger, som skal gennemføres under et sådant udbud …". 76

77 77 Prissætning af forbehold Objektivt grundlag
Forsigtighedsprincippet: Sikkerhed for at den tilbudsgiver, der har taget forbehold ikke stilles bedre end den tilbudsgiver, der ikke har taget forbehold (men indkalkuleret risici i prisen) 77

78 FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD
1 FORSKELLEN PÅ FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD? • alternative tilbud er når ordregiver giver tilbudsgivere mulighed for at fravige udbudskravene på nærmere angivne områder • forbehold er når tilbudsgiver ensidigt fraviger udbuds- kravene 2 ALTERNATIVE TILBUD • under UBD og FVD alene ved økonomisk mest fordel- agtige tilbud • hvis ordregiver vil modtage alternative tilbud, skal han fastsætte mindstekrav og alternative tilbud skal opfylde disse mindstekrav, jf. kendelse af (Danmarks Statistik)

79 FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD
Storebæltsforbindelsen (C-243/89) PRÆMIS 37 ”Det skal i den henseende først bemærkes, at det følger af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, at samtlige tilbud skal være i overensstemmelse med bestemmelserne i udbudsbetingelserne for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning af de bud, der afgives af de enkelte tilbuds- givere”. PRÆMIS 40 ”Dette krav ville ikke blive opfyldt, såfremt tilbudsgiverne kunne fravige de grundlæggende udbudsbetingelser ved forbehold uden for de tilfælde, hvor disse betingelser ud- trykkeligt giver dem mulighed herfor”.

80 FORBEHOLD OG ALTERANTIVE TILBUD
3-trinsraketten - afvigelse, grundlæggende, kapitalisering • Afvigelse - afvigelse er et spørgsmål om fortolkning af udbud og tilbud, jf. kendelse af (Poul Hansen) UDBUD "Asfalt bortskaffes til en godkendt modtage-plads ved en- treprenørens foranstaltning eller kan efter neddeling tillades genanvendt som stabile materialer i ramper og nødspor." TILBUD "Neddelt asfalt er regnet genanvendt som SG II." ændret ved Vestre Landsrets tilkendegivelse af

81 FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD
- standardforbeholdenes krav om bygherregaranti ved offentlige byggeopgaver Grundlæggende - Tidsmæssige forbehold, jf. kendelse af (Hen- ning Larsen) - Standardforbehold og andre faglige forbehold, jf. kendelse af (Hundested Almennyttige Boligselskab) - Dagbøder (UP: grundlæggende, KlfU i én kendelse (Eiland): at forsøge at kapitalisere et dagbodsloft

82 FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD
- Vinterforanstaltninger?? UP – ikke grundlæggende element - Ret men ikke pligt til at tage et tilbud med ikke grundlæg- gende forbehold i betragtning, jf. kendelser af (Visma Logistics) og 29. april 2003 (Lindpro), dog (Kriminalforsorgen) - Spørgsmål om ret og pligt til at tage et tilbud i betragtning med bagatelagtigt forbehold ?? Kapitalisering

83 FORBEHOLD OG ALTERNATIVE TILBUD
- Når et forbehold anses som ikke grundlæggende, er det normalt sammenfaldende med, at de økonomiske konse- kvenser kan overskues, jf. kendelse af (HP- Gruppen A/S) - Klagenævnet vil kontrollere ordregivers kapitalisering, eksem- pelvis - foranstaltninger mod støj i kendelse af (Hundested Almennyttige Boligselskab) - vinterforanstaltninger i kendelse af (HP- Gruppen)

84 SANKTIONER

85 BYGHERRENS ANNULLATION
GENERELT KRAV OM SAGLIG BEGRUNDELSE FOR ANNULLATION – IKKE FORBEHOLDE SIG FRIT AT ANNULLERE Eksempler på saglige annullationsgrunde Samtlige budsummer overstiger budgettet Projektet er opgivet Ingen egnede bud For få bud (1-2 bud) Der er fejl/uhensigtsmæssigheder i udbudsbetingelserne (Klagenævnet for Udbud Pihl mod Hadsund Kom- mune – pligt til annullation, da vurderingsmodel sagligt ubrugelig) Karteldannelse konstateret

86 HVEM PÅSER OVERHOLDELSEN?
1 KLAGENÆVNET FOR UDBUD, JF. KLAGENÆVNSLOVENS § 13 • klageret, § 4 - tilbudsgivere - lovbestemt klageadgang for organisationer - egen drift • kompetence, § 1 - UBD, FVD, TBL - private, der har tilvalgt TBL DOMSTOLENE • frist på 8 uger • parter er typisk udbyder/tilbudsgiver • både udbud, erstatningsret, forvaltningsret, Klfu • forelæggelse for EF-domstolen

87 SANKTIONER – KLAGENÆVNET FOR UDBUD
Opsættende virkning, § 6, stk. 2 Udtalelse af kritik Påbud om lovliggørelse, § 6, stk. 1 - forudsætter, at forholdet kan lovliggøres samt kombine- res med en midlertidig afbrydelse af udbudsproceduren Annullation af beslutning, § 6, stk. 1 - også selvom byggeri er i gang, skal ordregiver også hæve kontrakten? - Klagenævnet for Udbud (Taxa Stig mod Vestsjællands Amt) Erstatning, § 6, stk. 3 - tabt fortjeneste - forgæves tilbudsomkostninger

88 ERSTATNING Både KLFU og domstolene Kontraheringsomkostninger
- UfR H / UfR H • ikke have afgivet tilbud alligevel? • afvejning af grovhed? Mistet fortjeneste - eneste konditionsmæssige - påvise at retsmæssige vinder - tabsopgørelsen • generelle omkostninger • projektrisiko udtages • tabsbegrænsning • indtjeningsforhold i branchen/konkret (størrelsen varierer, eksempler på 2%, 10%, 23%) • UfR H (ØSS mod EMG) • Klagenævnet for Udbud mod domstolene (Højesteret) Den 15. maj 2009