Udbudsret 2011 – Kapitel 5, Udbudsgrundlaget Anders Birkelund Nielsen

Præsentationer af emnet: "Udbudsret 2011 – Kapitel 5, Udbudsgrundlaget Anders Birkelund Nielsen"— Præsentationens transcript:

1 Udbudsret 2011 – Kapitel 5, Udbudsgrundlaget Anders Birkelund Nielsen

2 Perspektivering Formål og principper (kapitel 1)
De forpligtede (kapitel 2) Udbudspligtige kontrakter (kapitel 4) Udbudsgrundlaget (kapitel 5) Udbudsprocedurerne (kapitel 6) Udvælgelse af deltagere (kapitel 7) Tildeling af ordrer (kapitel 8) Håndhævelsen (kapitel 9)

3 Udbudsgrundlaget Udbudsgrundlaget er ”fundamentet” for et EU-udbud:
Skal beskrive anskaffelsen Tekniske, økonomiske og juridiske krav Selve udbudsprocessen Udbudsgrundlaget består (som oftest) af: Udbudsbekendtgørelse Udbudsbetingelser Procedure ved kontraktindgåelse Beskrivelse af kontraktgenstand (tekniske specifikationer) Kontraktudkast Osv.

4 Udbudsgrundlaget C-87/94, Kommissionen mod Belgien (Vallonske busser)
Faktum: Offentligt udbud af kontrakt om indkøb af busser efter det gamle forsyningsvirksomhedsdirektiv Økonomisk mest fordelagtige tilbud pba. fastsatte kriterier, herunder fast formel for vedligeholdelsesomkostninger pba. tilbudsgivers priser og skøn-net tidsforbrug pr. del og ordregivers skøn over behov for udskiftning Ordregiver evaluerer tilbuddene og udarbejder indstilling til tildeling En tilbudsgiver (EMI) sender suppl. oplysninger efter tilbudsfrist, herunder ændret brændstofforbrug, eget skøn over behov for udskiftning af reser-vedele og forslag til besparelser  Ordregiver ændrer indstilling/tildeling Klage: Ordregiver 1) tog højde for ændring af tilbud efter frist, 2) accep-terede tilbud, som ikke overholdt udbudsbetingelserne, og 3) tog ved tildelingen hensyn til elementer, der ikke indgik i tildelingskriterierne

5 Udbudsgrundlaget C-87/94, Kommissionen mod Belgien (Vallonske busser)
Domstolen: Ordregiver tilsidesatte direktivet (ligebehandlings- og gennemsigtigheds-princippet) ved (til skade for de resterende tilbudsgivere) at tage højde for de af EMI - efter tilbudsfristens udløb – afgivne ændringer i tilbuddet Ordregiver tilsidesatte direktivet (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at overholde sine egne udbudsbetingelser, idet ordregiver fsva. EMI (til skade for de resterende tilbudsgivere) ikke anvendte det på forhånd opstillede skøn over behov for udskiftning af reservedele Ordregiver tilsidesatte direktivet (ligebehandlings- og gennemsigtigheds-princippet) ved – i forbindelse med tildelingen - at tage hensyn til elementer, der ikke indgik i tildelingskriterierne

6 Udbudsgrundlaget Generelle krav: Gennemsigtighed
Potentielle tilbudsgivere skal ud fra udbudsgrundlaget kunne vurdere om kontrakten er interessant Krav og betingelser i forbindelse med konkurrencen og kontraktens gennemførelse skal offentliggøres ”Alle” oplysninger af betydning for vurdering tilbudsgivernes kvalifikationer eller de indkomne tilbud skal offentliggøres Udbudsdirektivets krav om offentliggørelse af en standardiseret udbudsbekendtgørelse (art. 35, stk. 1)  Offentliggørelse ved supplement til EU-tidende ( Ordregiver må udelukkende lægge vægt på de i udbudsgrundlaget offentliggjorte forhold ved vurdering af virksomheder/tilbud Forhandlingsforbud

7 Udbudsgrundlaget Generelle krav: Objektivitet
Ligebehandling, gennemsigtighed og deraf følgende effektiv konkurrence sikres bedst ved anvendelse af objektive kriterier. Objektiv = entydig og verificerbar (fx omsætning eller pris i DKK, eller højde, længde osv.) Krav om objektivitet gælder i flere faser af et udbud Særligt vigtigt ved fastsættelse af tildelingskriterier, hvor fuld objektivitet dog ikke altid er mulig (vurdering af æstetik) Også relevant i forhold til andre dele af udbudsgrundlaget, bl.a. ved udarbejdelse af kravspecifikation (bl.a. anvendelse af standarder)

8 Udbudsgrundlaget Generelle krav: Skriftlighed
Udbudsgrundrundlaget skal udformes skriftligt Krav om skriftlighed gælder også eventuelle supplerende oplysninger til tilbudsgivere Nøjagtig og fuldstændig beskrivelse af det udbudte Udbudsgrundlaget skal indeholde præcise informationer om det, der skal leveres og om udbuddets krav, kriterier, betingelser og procedurer Hensynet er, at den potentielle tilbudsgiver skal kunne overskue kontraktens tekniske, økonomiske og juridiske elementer Risikobetragtninger  tilbudsgivers/ordregivers

9 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 5. september 2006, Joca Trading A/S mod Renosyd I/S Faktum: Offentligt udbud af kontrakt om levering af plastcontainere til papir/pap En lang række klagepunkter, herunder bl.a. klage over at det i udkastet til kontrakt var anført, (i) at den mest vidtrækkende passus skulle gælde, såfremt der opstod uoverensstemmelser mellem kontraktdokumenterne, og (ii) at indklagede ved tvivlstilfælde skulle afgøre, hvilken formulering, der var gældende indklagedes angivelser vedrørende mængder var uoverensstem-mende, idet det af udbudsbekendtgørelsen fremgik, at der skulle leveres ca containere, hvorimod det af udbudsbetingelserne fremgik, at der skulle leveres op til containere

10 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 5. september 2006, Joca Trading A/S mod Renosyd I/S KLFU: ”Det følger af det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip, at der skal gives en nøjagtig og fuldstændig beskrivelse af det udbudte …” ”Det er fastsat […] i udbudsbekendtgørelsen […], at det samlede antal beholdere vil andrage ca. 6000, idet endelige antal vil afhænge af borgernes valg.” ”Det fremgår af udbudsbetingelserne […], at der som vejledende antal skulle leveres beholdere til Skanderborg Kommune. […] i udbudsbetingelserne […] er anført et samlet antal beholdere på , hvilket svarer til det maksimale antal husstande, der ifølge tabellen skal have leveret beholdere […].” ”Det samlede antal beholdere, der, i givet fald kunne blive tale om at levere, og sandsynligheden for, at optionerne ville blive gjort gældende, findes med den anførte beskrivelse ikke eller kun med vanskelighed at kunne vurderes.” ”Klagenævnet finder derfor, at indklagede har handlet i strid med det EU-retlige gennemsigtighedsprincip ved at angive leverancens omfang som sket. Klagenævnet har herved lagt vægt på, at leverancens omfang er en væsentlig oplysning for tilbudsgiverne.”

11 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden:
Praktisk synsvinkel: Beskrivelsen skal tage højde for (i) det offentlige formål, (ii) det konkrete behov, og (iii) det økonomiske råderum. Som udgangspunkt har ordregiver (udbudsretligt) en meget betydelig grad af frihed til beslutte, hvad der skal anskaffes, herunder til at fastlægge krav til anskaffelsens egenskaber (kvalitet, omfang, pris mv.) Fx: Kommune, drift af skoler, behov for rengøring, budget  Kommunen kan vælge (i) at beskrive hvordan der skal gøres rent og hvor længe, eller (ii) hvor rent der skal være – og hvor ofte/hvor der skal gøres rent osv. Krav om angivelse af visse væsentlige supplerende elementer (kontraktkrav), fx optioner, særlige servicekrav, særlige beredskabskrav, krav til kvalifikationer hos medarbejdere på opgaven, forpligtelse til overtagelse af medarbejdere eller materiel mv. Krav om henvisning til relevante CPV-numre i CPV-glossaret (Common Procure-ment Vocabulary), klassifikationssystem for varer, arbejder og tjenesteydelser

12 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden
Konkurrencekriterier og lukkede vilkår: Spørgsmålet er, om et element skal være en del af tildelingskriterierne (konkurrencekriterium) eller absolut betingelse for konditionsmæssighed (lukket vilkår) Ordregiver kan frit vælge, om et element skal indgå i konkurrencen Visse elementer er dog oplagt lukkede vilkår, fx: kontrakts formelle bestemmelser, pligt til overtagelse af medarbejdere eller materiel mv. Valg af (meget) detaljeret teknisk specifikation/ingen alternative bud, eller angivelse af (rummelige) funktionskrav/mulighed for alternative bud

13 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden:
Ordregivers frihed til at beskrive kontraktgenstanden modificeres dog af forbuddet mod handelshindringer og diskrimination Forbuddet omfatter (i) enhver form for forskelsbehandling af producenter eller tjenesteydere i andre medlemsstater og (ii) enhver restriktion, der kan være til hinder – eller indebære ulempe – for den erhvervsaktivitet, som udøves af en tjenesteyder i en anden medlemsstat, eller som gør udøvelsen af denne erhvervsaktivitet mindre tiltrækkende. Hvis elementer i udbudsgrundlaget har til formål eller virkning at hindre eller besværliggøre handel mellem medlemsstater, er de som udg.pkt. i strid med traktaten, medmindre de opfylder en række krav: Ikke nationalitetsdiskriminerende Begrundet i tvingende almene hensyn Egnet til virkeliggørelse af formål Må ikke gå videre end nødvendigt for opfyldelse af formål

14 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden:
Tekniske specifikationer (art. 23) Definition i direktivets bilag VI Kan udgøres af (i) detaljerede tekniske specifikationer, (ii) funktionelle krav eller (iii) kombination af de to Fx: Indkøb af (i) x antal ruller af hvidt, dobbeltlagt blødt papir, papiret skal være 12 cm bredt, 75 meter pr. rulle, perforeret til afrivning for hver 18 cm, papiret skal være viklet om et paprør med en diameter på 5 til 6 cm, eller (ii) aftørrings-/toiletpapir, eller (iii) aftørrings-/ toiletpapir, hvidt og dobbeltlagt Krav om objektivitet  ”skal give tilbudsgiverne lige muligheder” (art 23, stk. 2) HR: Specifikation må ikke angive bestemt fabrikat, varemærke, oprindelse, fremstillingsproces eller lignende (art. 23, stk. 8) U: Anskaffelsen kan ikke beskrives på anden måde (krav om tilføjelse af udtrykket ”eller tilsvarende”)

15 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 12. april 2005, Mariendal El-teknik mod Nordjyllands Amt Faktum: Udbud af fagdelte bygge- og anlægsarbejder (efter bygge- og anlægs-direktivet) i forbindelse med en tilbygning til Sygehus Vendsyssel I udbudsbetingelserne havde ordregiver anført, at entreprenøren skulle levere og montere en række belysningsarmaturer i henhold til tegnings-materialet. I udbudsbetingelsernes tegningsmateriale var indsat en ”armaturfortegnelse” med armaturer oplistet med fabrikat og billeder Ordregiver havde i udbudsbetingelserne anført, at henvisninger til ”varemærker etc., fabrikater eller produkter, beskrevet ’som’ sker alene for at gøre henvisningen tilstrækkelig nøjagtig og forståelig for alle, da det i udbudsmaterialet nævnte danner norm for kravene til funktion, kvalitet, æstetik og geometri” Ordregiver gjorde under sagen gældende, at denne ikke kunne fastsætte kravene til belysningsarmaturer ved hjælp af specifikationer, som uden at nævne bestemte produkter ville være nøjagtige og forståelige

16 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 12. april 2005, Mariendal El-teknik mod Nordjyllands Amt KLFU: ”Tekniske specifikationer i et udbudsmateriale, der nævner varer af et bestemt fabrikat, er efter Bygge- og anlægsdirektivets artikel 10, stk. 6, alene tilladt i tilfælde, hvor det – undtagelsesvis – ikke er muligt for den ordregivende myndighed at beskrive kontraktens genstand ved hjælp af specifikationer, der er tilstrækkeligt nøjagtige og forståelige for alle berørte parter” Med henvisning til det af ordregiver i udbudsmaterialet anførte udtalte klagenævnet endvidere, at denne helt generelle bemærkning ikke fritog ordregiver for at ”i hvert enkelt tilfælde at overveje, om kontraktgenstanden muligt kunne beskrives tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt uden henvisning til referenceprodukter” ”Allerede fordi de beskrivelser, […] som efterfølgende er fremlagt for Klagenævnet, er korte, præcise og letforståelige, har indklagede ikke godtgjort, at det ikke havde været muligt at beskrive kontraktgenstanden ved hjælp af specifikationer…”

17 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden:
Tekniske specifikationer (fortsat) Standarder (og lignende): ”en teknisk specifikation, som er godkendt af et anerkendt standardiseringsorgan til gentagen eller konstant anvendelse…” Skal anvendes ved specifikationen i videst muligt omfang (art. 23, stk. 3) Rangorden: National standard til gennemførelse af europæisk standard (og lignende) Nationale standarder (og lignende) (husk: ”eller tilsvarende”) Der findes MANGE standarder, fx INSTA 800 (rengøring – metode til måling af/beskrivelse af renhedsgrad)

18 Udbudsgrundlaget Beskrivelse af kontraktgenstanden:
Tekniske specifikationer (fortsat) Dokumentation for opfyldelse af teknisk specifikation (gensidig anerkendelse): HR: Ordregiver fastsætter ”kravene” til den nødvendige dokumentation for opfyldelse af specifikationer U: Ordregiver er (uanset om ordregiver anvender detaljerede tekniske specifikationer eller funktionelle krav) forpligtet til at vurdere et tilbuds tekniske niveau, kvalitet og egenskaber, selv om tilbuddet ikke lever op til de opstillede dokumentationskrav… …hvis tilbudsgiveren i tilbuddet på ”passende måde” og til ”den ordregivende myndigheds tilfredshed” godtgør, at den tilbudte løsning opfylder de af ordregiver fastsatte krav

19 Udbudsgrundlaget Økonomi:
Ordregiver skal beskrive proceduren, herunder tildelingskriterierne (gennemgås nærmere i kap. 8) Valg mellem ”laveste pris” eller ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” Økonomi er ikke nødvendigvis udelukkende den tilbudte pris Betalingsbetingelser (kreditperiode, forfaldstid mv.), transport, og følgeomkostninger (brændstof, service, bortskaffelse mv.) Udbudsbetingelser bør beskrive disse forhold, hvis de ønskes tillagt betydning Evaluering af totaløkonomi  ”laveste pris” eller ”økonomisk mest fordelagtige tilbud”? Pris behøver ikke at være konkurrenceparameter (økonomisk ramme)

20 Udbudsgrundlaget Kontraktudkast:
Krav om gennemsigtighed medfører, at potentielle tilbudsgivere ud fra udbudsgrundlaget skal kunne vurdere, om udbuddet er interessant Forhandlingsforbud  ingen/ringe mulighed for individuelle tilpasninger Kontraktudkast i udbudsmaterialet sikrer, at ”rammen” for de afgivne tilbud er klar (forskellige vilkår beskrives lettest/bedst i kontraktudkast) levering, betaling, risiko, garantier, bod, misligholdelsesbestemmelser osv. I princippet bør alle elementer, der ikke er åbne for konkurrence fremgå af udbudsmaterialet (kontraktudkast) Ordregivers udarbejdelse af kontrakten giver mulighed for at (overdreven) varetagelse af egne interesser  risiko for dårlige/ingen tilbud

21 Udbudsgrundlaget Alternative tilbud (art. 24):
Udgangspunkt: Det forudsættes, at ordregiver har overblik over alle de tekniske løsningsmuligheder på markedet og deres egnethed i forbindelse med ordregivers konkrete behov  Ordregiver fastlægger tekniske specifikationer Modifikation: Ordregiver vurderer, at der muligvis er mere hensigts-mæssige løsninger på markedet Ordregiver kan tillade alternative tilbud (tilbud, der afviger fra krav-specifikation mv.), hvis tildelingskriteriet er ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, muligheden for afgivelse af alternative tilbud er anført i udbuds-materialet, og ordregiver fastsætter mindstekrav til de alternative tilbud i udb.matr. Fx: Ordregiver kan efterspørge samme løsning i andre materialer

22 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 16. dec. 2004, Brunata A/S mod Aalborg Boligselskab Faktum: Klage over tildeling af kontrakt om levering af energi- og vandmålere til afdelinger af forskellige almene boligorganisationer. Udbudspligtigt vare-indkøb til en værdi over (indkøbsdirektivets) tærskelværdi. Uklarhed i udbudsbetingelsernes krav om, at vandmålerne skulle have tælleværket adskilt fra målerne Mulighed for afgivelse af ”alternative tilbud” Adskillige andre påstande/problemstillinger

23 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 16. dec. 2004, Brunata A/S mod Aalborg Boligselskab KLFU: ”De omtalte krav i udbudsbetingelserne kunne forstås på flere forskellige måder, og den mest naturlige måde stred som nævnt mod udbuds-betingelsernes krav om, at vandmålere skulle være EU-godkendt. Disse forhold skyldtes, at de indklagede ikke havde formuleret kravet tilstrækkeligt præcist. Som følge af ligebehandlingsprincippet var de indklagede herefter forpligtede til at søge teknisk afklaring…”

24 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 16. dec. 2004, Brunata A/S mod Aalborg Boligselskab KLFU: ”Udbudsbetingelsernes angivelse af, at der kunne afgives alternative tilbud, var misvisende, for så vidt som der tilsyneladende ikke sigtedes til det, der normalt betragtes som alternative tilbud, dvs. tilbud om anden ydelse end den, der er specificeret i udbudsbetingelserne. Dette fremgår af, at byggesagsbeskrivelsen brugte vendingen ’Alternative tilbud som dækker udbudsmaterialets krav’, og fremgår desuden af, at det ikke var angivet i udbudsbetingelserne, hvilke mindste-krav alternative tilbud skulle overholde. […] Klagenævnet lægger på den anførte baggrund til grund, at arbejdsbeskrivelsens angivelse af, at der kunne afgives alternative tilbud, blot skal forstås som en angivelse af, at tilbudsgiverne i deres tilbud kunne angive flere forskellige energimålere og flere forskellige vandmålere”

25 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden Faktum: Offentligt udbud af 43 rammeaftaler vedr. levering af sårbehandlings-produkter (Bl.a.) klage over at indklagede … … ved evalueringen anvendte en pointmodel, som ikke var angivet i udbudsbetingelserne … ikke tilstrækkeligt præcist i udbudsbetingelserne angav, hvad udbyder ville lægge vægt på i relation til underkriterierne ”funktionalitet” og ”kvalitet” … ved et rettelsesblad til udbudsbetingelserne havde udvidet udbuddet til at omfatte en yderligere rammeaftale, der ikke var nævnt i udbudsbekendtgørelsen

26 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden KLFU: ”Artikel 53 indeholder ingen forskrift om, at ordregiveren - hvis han ved vurderingen af tilbuddene agter at anvende en evalueringsmodel - skal beskrive denne evalueringsmodel i udbudsbetingelserne.” ”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver […] har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke […] udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne […]. ” […] ikke grundlag for af principperne i artikel 2 at udlede, at der - ved siden af de krav der er fastsat i artikel 53 - tillige påhviler en ordregiver en pligt til at medtage evalueringsmodellen i udbudsbetingelserne i de tilfælde, hvor den er færdiggjort […]”

27 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden KLFU: ”Indklagede har i udbudsbetingelser ud for hver enkelt af de 44 positioner fastsat et antal delkriterier, som beskriver de egenskaber, som indklagede ved evalueringen af de tilbudte produkter vedrørende den pågældende position vil tillægge betydning. Indklagede har imidlertid ikke i udbuds-betingelserne anført, hvilket af de 2 underkriterier »B. Funktionalitet« eller »C. Kvalitet« de pågældende delkriterier vedrører, og tilbudsgiverne har således ikke af udbudsbetingelserne kunnet konstatere, hvilke del-kriterier der var fastsat til underkriterium »B. Funktionalitet«, og hvilke delkriterier der var fastsat til underkriterium »C. Kvalitet«. Indklagede har herved handlet i strid med Udbudsdirektivets gennemsigtighedsprincip.”

28 Udbudsgrundlaget KLFU kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden KLFU: ”Indklagede har i udbudsbekendtgørelsen ved hver af de 43 positioner givet en »kort beskrivelse« af det produkt, som hver af de 43 parallelle udbud vedrører, og denne detaljerede beskrivelse […] giver læsere af udbudsbekendtgørelsen grundlag for at antage, at der er tale om en udtømmende angivelse af de udbudte varegrupper. Virksomheder, som forhandler det produkt, som indklagede efterfølgende medtog under de parallelle udbud […] har således på grundlag af udbudsbekendtgørelsen kunnet slutte, at de parallelle udbud ikke omfatter denne vare, som ikke falder ind under nogen af de øvrige 43 positioner. Indklagede har således ved […] yderligere at medtage position 44 og at indgå kontakt herom handlet i strid med Udbudsdirektivet.”

29 Udbudsgrundlaget Kontrolspørgsmål:
Hvorfor skal (hele) udbudsmaterialet være skriftligt? Hvorfor er der så høje krav til detaljeringsgraden i udbudsmaterialet? Hvorfor er det vigtigt at inkludere et kontraktudkast i udbudsmaterialet? Hvilke fordele og ulemper er der ved anvendelse af alternative tilbud? Må ordregiver anvende ”frivillige optioner” og/eller optioner, som ikke indgår i evalueringen?